בית המשפט מסכם את הסוגיה באופן הבא:
"לדידי, פרשנות ההגנות הקבועות בסעיף 6(ה) לחוק שירותי תעופה, דינה שתהא מצמצמת. סבורני, כי על מנת לראות בנתבעת כמי שזכאית להגנת החוק, עליה להראות כי פרט לניסיונה לתקן את התקלה וקיום הטיסה באיחור קטן ככל האפשר, ניסתה למצוא פתרונות חלופיים להטסת הנוסעים במועד, לרבות בניסיון לשיבוצם בטיסות יוצאות אחרות או החכרת מטוס והפעלת הטיסה באמצעות הנתבעת. כמובן שחובה זו המוטלת על הנתבעת, הינה חובה אשר יש לבחון אותה בנסיבות המקרה. במקרה דנן, משלא הוכח שמדובר בתקלה נדירה ובלתי צפויה, הואיל ועולה כי כבר במהלך קטע טיסה קודם התגלתה התקלה ומשהיה ברור כי ישנה אפשרות סבירה שתיקון התקלה ימשך שעות ארוכות מה שלא יאפשר למטוס להגיע ארצה לפני כניסת עוצר הנחיתות, היה על הנתבעת לנסות ולמצוא פתרון אחר אשר אינו כרוך עם תיקון התקלה הטכנית בלבד.
הנתבעת, כאמור, הסתפקה בלטעון, באופן כוללני ובלתי נתמך בראיות, כי עסקינן בתקלה בלתי צפויה ונדירה, כי לא ניתן היה לתקנה בזמן בשל עוצר הנחיתות וכי נעשו "ניסיונות רבים למצוא פתרון". הסתפקות ברמת הוכחה כה נמוכה, ללא דרישה להוכיח היעדרן של אלטרנטיבות סבירות, תרוקן מתוכן את החוק, אשר הנו חוק צרכני מובהק".
בית המשפט התייחס לפסקי הדין שהובאו ואבחן את המקרה שנדון לפניו מול המקרים האחרים בכל הנוגע למהות התקלה הטכנית כשבחלק הוגדרה נסיבה כבלתי צפויה ובלתי נשלטת ובחלק לא נעשה כלל דיון במהות התקלה. זאת, אעיר, ככל הנראה בשל כך שבתי המשפט ראו בכך פטור גורף ללא קשר לבחינת מהות התקלה ולכן אין לדון במהות התקלה והאם חברת התעופה עשתה "ככל שביכולתה" וכי התקיימו "נסיבות מיוחדות" תחת פרשנות מצמצמת כפי שנערך ביחס לסעיף 6 (ה)(1) מקום בו "הגיעה השעה" שמובן שאם ימשיכו לטפל בתקלה כי אז ייכנסו למצב של חילול שבת וחג, בעוד בית המשפט בעניין אבני החזיק בדעה שלא ניתן ליהנות מהפטור הגורף בכל מצב אם חברת התעופה לא הוכיחה את התנאים שלמעשה קבועים בסעיף 6 (ה)(1) וכי יש לקרוא את הסעיפים יחד כמקשה אחת. ואכן, על בסיס מסקנתו של בית המשפט בעניין אבני, כי הא בהא תליא, וכי כדי שתקום הגנה מכוח סעיף 6 (ה) (3) יש להוכיח בד בבד את ההגנה מכוח סעיף 6 (ה)(1) לחוק באופן ששניהם חברו אחד לשני יחדיו וקשורים בטבורם זה בזה, פסק כי "לאור כל הנימוקים שפורטו לעיל, אני קובעת שהנתבעת לא הוכיחה את תנאי ההגנות הקבועים בסעיפים 6(ה)(1) ו - 6(ה)(3) לחוק שירותי תעופה. הואיל ועלה משך האיחור בטיסה על 8 שעות, זכאים התובעים לפיצוי כאמור בחוק".
- אודה כי אני סבורה כי בנסיבות כאלו התוצאה בפסק דין אבני היא צודקת והאופן בו בחר לבור בית המשפט בזיקוק הטענות המשפטיות הוא משכנע. אולם, עיון בדברי ההסבר לחוק ודיונים שהתקיימו בוועדת הכלכלה קודם להנחתו לקריאה ראשונה ולאחר מכן לקריאה שנייה ושלישית, מלמדים כי כוונת המחוקק הייתה לבודד את ההגנה שניתנת לחברת תעופה מקום בו מבטלת טיסה כדי למנוע חילול שבת או חג, וכי הוא פטור עצמאי וגורף ללא קשר ליכולותיה למנוע כניסתה למצב של ביטול מחמת חילול שבת או חג - בין אם ביחס לתקלות שיכולה הייתה לגלות ובין אם על ידי מרווח זמן רחב יותר של מועדי הנחיתות שמהן נגזרים מועדי ההמראות שהוא בבחינת מקדם ביטחון, יהיו המניעים אשר יהיו באופן חקיקת אותה הגנה.
כשלעצמי, אני סבורה כי הגם שמוטל עליה להוכיח שביטלה את הטיסה כדי להימנע מחילול שבת או חג, אין הדבר פוטר אותה מכל מאמץ שהוא להוציא את הטיסה ברגע שגילתה את התקלה ולכן לו הייתה מוסרת עם גילוי התקלה כי מבטלת את הטיסה כשעדיין יש פרק זמן שמאפשר לה לנסות לתקן או לפעול בטרם תיכנס להגנת השבת - כי אז לא הייתה מקימה לעצמה הגנה זו. עליה להראות מאמצים במובן זה שניסתה להוציא את הטיסה טרם ביטולה כדי למנוע חילול שבת או חג (להבדיל מלהראות מאמצים צופים פני עבר שיכולה הייתה לגלות מראש על התקלה) אולם לא צלחה בפרק הזמן עד למועד שהמראת הטיסה הייתה מובילה לחילול שבת או חג ולא שמראש לא ניסתה להוציא את הטיסה ולטפל בגורם המעכב בשל פרק הזמן הקצר שהיא זו שקבעה לעצמה מראש שצפתה שלא תספיק מול צפייתה כי יכול ויהיה עיכוב שיוביל לביטול הטיסה בשל אותו פרק זמן. בעניינינו, אין חולק כי הנוסעים כבר היו ישובים במטוס והמתינו בזמן ביצוע התיקון שהחל מוקדם יותר וכן נעשה ניסיון לתקן אולם לא צלח בפרק הזמן עד למועד הקובע שיש להורות על ביטול הטיסה כדי להימנע מחילול החג. גם אם יכולה הייתה לתקן בפחות משמונה שעות או לא - אין לזמן התיקון כל תכלית משעלה הצורך לבטל את הטיסה בשל נחיתה בערב חג. כאמור, עולה שאלה אם היה ניתן למנוע מראש את התקלה (והתובעים לא טוענים לכך), אולם המבחן הוא בסופו של דבר הקשר הסיבתי ולא התקלה היא זו שגרמה לביטול הטיסה אלא חלוף הזמן בשים לב לנחיתה בארץ כ -50 דקות לפני כניסת החג, היינו הטעם לביטול הטיסה הוא מניעת חילול שבת או חג ואין איסור על תיקון במשך שעה או שעתיים כאמור באופן שיכול היה להוציא את הטיסה. על כן, השאלה שניתן למתוח במסגרת נטל ההוכחה בנוגע להחלת הפטור בס"ק (3) הוא האם נעשה כל מה שנדרש כדי להימנע מחילול שבת או חג כשהמבט הוא כלפי זמן האירוע עת הזמינו איש תחזוקה לטפל בתקלה במהירות על מנת שהמטוס ייצא ליעדו. הרחבת המבחן באופן שעליה להוכיח מה יכולה הייתה לבצע מראש כדי להימנע מכניסה לסיטואציה שתוביל אותה לבטל טיסה כדי להימנע מחילול שבת או חג - מעלה קושי רב. מעבר לכך, יש לציין כי במקרה דנן התקלה יכולה הייתה להתגלות רק במהלך העמסת המטען. לא מדובר במקרה שדבר התקלה יכול היה להתגלות עוד לפני כן, עם הכנת המטוס עוד לפני העמסת מזוודות והעלאת נוסעים ולכן גם הזימון של איש תחזוקה היה נדרש קודם לכן ולא באותה דלתא "מסכנת", שבה יש ליצור קשר עם איש תחזוקה שרק הגעתו למקום יכולה לקחת זמן הקרוב לאותו פרק זמן גבולי שהוביל לביטול הטיסה וזאת עוד טרם תחילת התיקון.
- על כן, המסקנה המתבקשת היא כי המחוקק מאפשר לחברת התעופה את הפטור ללא סייגים למעט כך שנטל ההוכחה הוא עליה - אולם בנוגע לכך שהטיסה יכולה הייתה לנחות לאחר כניסת שבת ולא בנוגע להוכחת נסיבות מיוחדות וכי עשתה כל אשר ביכולתה למנוע אותם ולהוציא את הטיסה לדרך כפי שקבע בסעיף 6 (ה)(1) לחוק, עת לא מדובר בהכפפת ס"ק (3) לס"ק (1) אלא חלופות עצמאיות. המחוקק ידע גם ידע לפרט את התנאים המצטברים למתן פטור כפי שעשה בס"ק (1), ומקום בו צמצם וקבע "כדי להימנע מחילול שבת או חג" הרי שגילה דעתו כי אינה אמורה לעמוד בסטנדרטים של ס"ק (1). על כוונת המחוקק שלא להחיל את אותם סטנדרטים החלים ביחס לס"ק (1) על ההגנה מכוח ס"ק (3) ניתן ללמוד בעיון בדברי ההסבר לחוק והפרוטוקולים של ועדת הכלכלה במסגרת הכנת ההצעה לקריאה ראשונה, שניה ושלישית, כפי שיובהר. אומנם יש בכך לטעמי לאפשר לחברת תעופה לעשות שימוש בחוק כקרדום לחפור בו באופן חסר תום לב, אולם מותר לה. רוצה לומר, כי גם אם קיימת תחושת אי נוחות בכך שהנתבעת מודעת למבנה הסיכון שהיא עצמה יוצרת, כשהיא מודה כי מדובר בטיסות סדורות שיוצאות באופן קבוע לרבות נחיתה בסמוך לכניסת השבת שמועדיהן ידוע לנתבעת מראש ושעת ההמראה המתוכננת ומועד הנחיתה המתוכנן בתל אביב תואמו "חודשים רבים לפני מועד הטיסה ואושר במסגרת סלוטים עונתיים, שמתואמים על ידי מחלקת לו"ז" וכי הטיסה הייתה מוכנה להמראה בזמן המתכונן והייתה אמורה לנחות בתל אביב כשעה לפני כניסת החג, כמתוכנן כידוע מראש" (ראו סעיפים 9 ו-10 לתצהירו של אלון לביא, ראש אגף שליטה באל על, ראש אגף תפעולי האחראי על תכלול האירוע, עד מטעם הנתבעת), ובמענה לשאלה במסגרת חקירתו הנגדית האם אל על במודע לקחה בחשבון שהיא קונה סלוט לטיסה ומוכרת בידיעה שעיכוב של פחות משעה יביא לביטול הטיסה השיב "לגמרי" (וכך גם העיד מר אבי זמיר שהיא ידעה מתי חל הסלוט ביחס לחג, 40 דקות ועדיין רכשה אותו) - הרי שבכל זאת נהנית מסייג חוקי המאפשר לה לבטל את הטיסה ללא חובת פיצוי גם אם הדבר יוצר תחושה כי מנגנון הפטור עלול לשמש בפועל מנוף הפוטר את הנתבעת מאחריות דווקא במקרים שבהם עמד לרשותה שיקול דעת מסחרי שלא לתזמן את הטיסה בסמיכות כה רבה לכניסת השבת או החג. לשון החוק ברורה. המחוקק קבע במפורש כי די בכך שהטיסה עתידה להתקיים בשבת עקב עיכוב או תקלה, כדי לפטור את מפעיל הטיסה מתשלום הפיצוי הקבוע בתוספת הראשונה. המחוקק אף נתן דעתו למנגנון זה בדברי ההסבר לחוק והבהיר כי עצם העובדה שהטיסה תתרחש בשבת מקימה את הפטור. לפיכך, מאחר שבענייננו העיכוב הביא לכך שהטיסה הייתה מסיימת את דרכה לאחר כניסת החג בישראל, ובהינתן כי אין דרישה נוספת המוטלת על הנתבעת במסגרת סייג זה, התנהלותה איננה מהווה הפרת חוק שירותי תעופה. כן יצוין, כי טענה בדבר רשלנות בקביעת לוח טיסות כגון קביעת נחיתה סמוך לשעת סגירת השדה (דוגמא שהובאה במסגרת עדות ראש אגף השליטה אצל הנתבעת, כהשוואה למגבלת השבת שכונו "קיר" שלא מאפשר הוצאת הטיסה אל הפועל מקום בו ישנה תקלה שמעכבת את זמן ההמראה) או כי זו עשויה להיבחן במסגרת חוק שירותי תעופה תחת השאלה האם התקיימו "נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטת המפעיל" לפי סעיף 6 (ה)(1) לחוק איננה רלוונטית משמיצינו כי לא נדרש לעמוד ברכיב הדורש קיומן של "נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטת המפעיל" ובהקשר זה יצוין כבר עתה, כי ממילא לא ניתן לתבוע אותה בעוולת הרשלנות הנזיקית בשל ייחוד העילה ומקום בו נקבע שהיא פטורה מתשלום הפיצוי הסטטוטורי עת הטיסה בוטלה "בדין" לא ניתן לחייבה בחלופה של פיצוי בגין עוגמת נפש הן נוכח ההכרה בלגיטימיות של עצם הביטול באותן נסיבות והן מאותו הטעם של עקרון ייחוד העילה, כפי שיפורט.
- מעניין לראות כי בהצעת החוק המקורית לא הייתה כל התייחסות להגנה עבור חברת תעופה מקום בו בוטלה הטיסה כדי להימנע מחילול שבת או חג. על פי ההצעה המקורית (פ1374/18) ההגנה היחידה הייתה קבוע בסעיף 7 (ג) (3) ולפיה פטור ממתן פיצוי סטוטורי יחול מקום בו "מפעיל הטיסה או מארגן התיור הוכיח כי ביטול הטיסה נבע מנסיבות מיוחדות שלא יכול היה לצפותן מראש, וגם אם היה עושה כל שביכולתו - לא יכול היה למנען" (הצעת חוק פיצוי וסיוע לנוסעים עקב עיכוב או דחייה בטיסה, התשס"ט-2009).
בדיון בוועדת הכלכלה מיום 20.1.2010 בהצעת חוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בגין ביטול טיסה או שינוי בתנאיה), התשע"ב-2011 (ישיבה שנייה מתוך שש ישיבות טרם הונחה הצעת החוק על שולחן הכנסת לקריאה ראשונה)), היו"ר אופיר אקוניס שאל את עמדת אל על בנוגע לסוגיית השבת, שהיא אשר ביקשה להוסיף את ההחרגה בעניין הזכאות מקום בו ישנו ביטול טיסה, וזו השיבה באמצעות סמנכ"ל המבצעים שלה: "חברת אל-על החליטה ובחרה לשמור על השבת. אנחנו חושבים שהחוק צריך להתחשב בשבת כמו בסגירת שדה, קרי: דחייה של טיסה עקב קדושת החג והשבת צריכים להיות מוחרגים מהחוק בצורה ישירה וברורה, על מנת לא לפגוע בציבור שהוא 25% מהנוסעים שלנו" (הדגשה שלא במקור-א"מ).