ויודגש שוב: הנוסע מצוי "תחת משמורתה" וחברת התעופה לא יכולה לפטור עצמה כנגד התחייבות עתידית כללית לשפות בהתאם לשיקול דעתה. החוק קובע שעל חברת התעופה לספק לנוסעים שירותי סיוע ללא תשלום. אמירה כי ישלמו ואחר כך תבדוק את הקבלות ותשפה לפי שיקול דעתה - גם אם כוונתה היא שלא כל תשלום מכוסה מקום בו מדובר למשל במותרות - משאיר עננה באוויר וכיצד ניתן לומר כי מדובר בשירותי סיוע "ללא תשלום" עת הם משלמים "ומלווים" לה ואחר כך אמורים להתעסק בנוסף לטרדה שבאיתור מלון - גם במרדף אחר השבת כספם? בעוד במצבי חירום כן ניתנה לשרת התחבורה סמכות לקבוע הקלות בחובת מתן שירות הסיוע והפיצויים, כאן המחוקק לא הקל במתן שירותי סיוע מקום בו מדובר בביטול טיסה כדי להימנע מחילול שבת או חג. כך או כך, החוק מחייב את החברה לספק - פעולה אקטיבית - את הסיוע בפועל בזמן ההמתנה ולא להעביר את הנטל הכספי והתפעולי לנוסע. כך, לספק שוברים כאמור או שירות ישיר למזון ושתייה בזמן ההמתנה בשדה ולינה והסעה. דרישה מהנוסע לשלם בעצמו מנוגדת לרוח החוק המקדש את הליווי של הנוסע והעזרה ומתמקד בפעולה אקטיבית מצד חברת התעופה והשקעה מצידה ומזמנה עת גם אם בחרה הנתבעת כי הנוסע ישלם על עצמו חלף מתן בפועל של מזון ושתייה או שוברים, כי אז לא מן הנמנע כי ישנם מצבים בהם הייתה צריכה לספק לו מראש כספים מקום בו אין לו, ומקום בו יסתבר כי הדבר לא הספיק - לשפות בדיעבד עבור ההפרש, לאחר בחינת הקבלות ולא לשלוח אותו לדרכו שישלם הכל מכיסו עת מדובר גם במטבע זר. על כן, הדרישה לספק את השירות על ידי חברת התעופה היא מראש, גם אם יכול הנוסע לשלם בעצמו מקום בו נאלץ בשל היעדר מענה מהחברה. זו ברירת המחדל.
- יתר על כן: עיון בדיוני הכנסת מעלה כי כאשר המחוקק התכוון להחזר הוצאות הוא ציין מפורשות "החזר הוצאות" ובכל מקרה, מקום בו התכוון להחזר הוצאות או כספים ששולמו, הגדיר זאת גם כ"השבת תמורה" והדבר קיבל עיגון בחוק בהתייחס רק לטיסה ונסיעה ליעד באותו הקשר בו דובר על החזר הוצאות. סעיף 3 לחוק מונה את שורת ההטבות שהן בגדר חובות המפעיל ובהקשר של אירוח במלון, תקשורת, שירותי הסעה ומזון אין התייחסות להשבת תמורה להבדיל מכרטיס ורק לגבי "השבת תמורה" בהקשר זה ניתנת ארכה לתשלום ואף בכתב. לשון אחר; המחוקק נקט בתיבה "השבת תמורה" מספר פעמים בחוק שירותי תעופה ולא פעם אחת בנוגע לאירוח במלון, תקשורת ומזון. בכל הנוגע לשירותי הסעה למלון מקום בו הנוסע זכאי לאירוח במלון - גם שם לא נקט בפעולה "השבת תמורה", היינו כי יש לספק בפועל, להבדיל מהמקרים המצויים ברשימה סגורה שמנה למשל בסעיף 3 (ב) שם כן נקט במילים "השבת תמורה", כאשר בהקשר של ההטבות בנוגע לביטול טיסה, "השבת תמורה" נכתבה רק כחלופה לכרטיס טיסה חלופי, ובאותה נשימה הוצגו ההטבות הנוספות בנוגע לאירוח במלון, תקשורת ומזון -כך שהמחוקק לא הכיר בפרשנות הנתבעת כאמור בסיכומיה כי ניתן להשיב תמורה מאוחר יותר ובכתב משכאשר התכוון להשבת תמורה, ומאוחר יותר, ובכתב - הוא ידע לציין זאת מפורשות בסעיף 3 (א)(2) - "השבת תמורה בסכום ששולם בעד כרטיס טיסה, לרבות כל תשלום ששולם בעד כרטיס הטיסה...מפעיל טיסה או מארגן ישיב לנוסע את התמורה בתוך 21 ימים מהיום שהנוסע...פנה אליו בכתב" - ללמדך כי שירותי הסיוע בנוגע למזון, תקשורת, שירותי הסעה למלון ואירוח במלון צריכים להינתן בזמן אמת. לא זאת בלבד. כאשר המחוקק מתייחס בחוק עצמו להחזר הוצאות בדיעבד להבדיל ממתן סיוע בזמן אמת עבור שירותי הסעה, הוא מבהיר זאת מפורשות (ראו ס"ק (4) - "יהיה זכאי גם להחזר ההוצאות בשל הסעה לאותו שדה תעופה", ואם הנתבעת תולה יהבה במונח "זכאי" הרי שגם כאן וגם כאן נקט במונח "זכאי" אולם כשרצה לומר "זכאי להחזר הוצאות" ידע לומר, ומכאן ההבחנה לעומת שירותי הסעה למלון שאותם יש לספק בזמן אמת, ולא כ"החזר הוצאות". מעניין שהנתבעת רואה בתפישתה (אם כי בעניינינו יש לבחון האם כך היה ולא רק כתפישת נציגיה, לרבות הייעוץ המשפטי) כי "השבת תמורה" בנוגע לכל סוג הטבה מהווה עמידה בהוראות החוק ולכן די בשיפוי בדיעבד עבור כל אלה, אבל לא מציעה "השבת תמורה" כשנדרשת על ידי המחוקק במסגרת הטבות אלו וכופה גם בתפישתה את הטיסה החלופית שהיא מפעילה, ואז טוענת כי מקום בו עלו על טיסתה, הרי שמנועים מלטעון להשבת התמורה כשלא נתנה להם אופציה אחרת, כדרישת המחוקק - לפי בחירת הנוסע. טענתה בסיכומיה כי בכל מקרה לא הוכח כי מי מהתובעים בחר בהשבת תמורה במקום כרטיס טיסה חלופי ומימוש הטיסה החלופית מבטל את הזכאות להשבת תמורה היא שגויה בתפישת היסוד שבה, משהנטל הוא לא על הנוסע להוכיח כי היה בוחר בהשבת תמורה. טענת התובעים היא לא כי יש להשיב להם תמורה הגם שטסו בטיסה החלופית אלא כי לא הוצעה להם הבחירה כהוראת המחוקק. אמירה לפיה ככל שנוסע היה בוחר בהשבת תמורה כי אז היה צריך לפנות בכתב אל הנתבעת תוך הפנייה לסעיף 3 (א)(2) לחוק איננה רלוונטית לחובתה להציע את האפשרות. לגישתה הנוסע היה אמור שלא לטוס ואז לבקש בכתב השבת תמורה, אולם אם לא יטוס, הרי תטען ששמרה לו מושב אז יוצא כי עליו לפעול באופן יזום ולבקש השבת תמורה ולא לטוס על הטיסה החלופית אולם איך ידע מה עליו לעשות והאם יש אופציה כזו אם לא מיידעת אותו כשהמחוקק הטיל זאת עליה ולא עליו? ברי כי לא יבקש החזר אם כבר מימש את הטיסה שהפעילה וקבעה לו כעובדה מוגמרת. נשוב לכך.
כך או כך, יודגש שוב כי בכל הנוגע ליתר ההטבות המחוקק לא נקט בחלופה של השבת תמורה משעל המפעיל לספק בפועל - זו ברירת המחדל - את ההטבות בנוגע למזון ואירוח במלון. הפועל "לארח" הוא פועל אקטיבי, וכך גם "מתן סיוע" אשר משמעותו להושיט, מתן יד -תרתי משמע - תוך השתתפות פעילה להקל על מישהו, כשברי שמימון עצמי של נוסע את שירותי הסיוע כמלווה בפועל עבור חברת התעופה, אין בה השתתפות פעילה מצידה ובוודאי לא מקלה עליו משיקל עליו שידאגו לו בזמן אמת. יכול ומתן כסף מראש עבור רכישת מזון תיחשב כמתן סיוע, כל עוד יש בה פעולה אקטיבית מצד המפעיל - כך למשל לאו הגשת מנה ישירה אלא באמצעות וואצ'ר, להבדיל משהנוסע ישלם על עצמו בשדה תעופה ונדרש ממנו לאסוף ולשמר קבלות לשם פעולה נוספת מצד הנוסע כשיגיע לארץ ויפעל מול המפעיל לשם קבלת כספו בחזרה. הנטל, גם ברמה המילולית, הוא על המפעיל לדאוג ולסייע לנוסע המצוי במצוקה שעות בשדה התעופה ולא דרך שיפוי בדיעבד, כל שכן חלקם חסרי יכולת לדאוג לעצמם ואז המשמעות היא שלא יקבלו שירותי סיוע בפועל עת לא ירכשו דבר וגם לא יקבלו דבר כשיחזרו לארץ משלא רכשו דבר (ראו גם בעניין זה ת"ק 41449-09-17 דוד קדוש נ' אל על (5.2.2018), פסקה 25) - ולא העברת האחריות והנטל, הלכה למעשה, לנוסע.
- ולגופו של עניין.
עיון בנספח ד' לכתב ההגנה ותצהירי הנתבעת עניינו דו"ח שמולא בזמן אמת על ידי מנהל התחנה בניו יורק, מר רדומסקי, מיום 20.10.2019, המתאר את השתלשלות העניינים לפי שעה, מעלה את הדברים הבאים: