"ברם, המבחן הוא לא האם היה על הנתבעת להפעיל את כלי הטיס. סעיף 6 (ה) (1) מקנה פטור למפעיל טיסה אם עמד בנטל להוכיח שני תנאים מצטברים. האחד, כי הטיסה בוטלה בשל נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטתו. השני, גם אם היה עושה כל אשר ביכולתו - לא יכול היה למנוע את ביטול הטיסה בשל אותן נסיבות. דומה כי אף התנאי האחרון דורש הוכחה כפולה. האחד, האם הנתבעת עשתה כל שביכולתה כדי להטיס את הנוסעים בנסיבות הקונקרטיות שנוצרו. השני, עניינו עמידה במבחן הצפיות - האם ניתן היה לצפות את התקלה הטכנית עליה מלינה הנתבעת ולנקוט אמצעים סבירים על מנת למנוע את נסיבות התקלה מלכתחילה. צא וראה, המבחן הוא לא רק מרגע גילוי התקלה וכיצד ניסתה הנתבעת למזער את הנזק. נקודה זו חשובה. לא די בכך שמפעיל טיסה יטען להגנתו כי חלה "תקלה טכנית" ואוטומטית יזכה לפטור המיוחל מפיצוי נוסעים, מקום שיוכיח כי ניסה להוציא טיסה חלופית על ידי בחינת מטוס חלופי מבין שלל מטוסיו המוגבל בגין כמות ההמראות ליעדים שונים על בסיס כמות המטוסים העומדת לרשותו מלכתחילה. לוּ ברשות מפעיל אווירי מספר מטוסים מצומצם על מנת שיעמוד בהגדרת מפעיל אווירי, ומרביתם נמצאים במהלך טיסה ליעדים שונים עקב התחייבויות אחרות בלוח זמנים, כי אז במצב של "תקלה טכנית", לא יהיה ברשותו לספק מטוס חלופי, בוודאי במצב בו שתי טיסות ליעדים שונים תתבטלנה. איתור וחכירה של מטוס חלופי בדרך של פנייה לחברה אחרת מצריך זמן רב שלא בהכרח יסייע למטרה להוביל את הנוסעים בהקדם האפשרי ליעדם המתוכנן. במצב דברים זה, הנוסע ימצא עצמו באופן תדיר אוחז בשערות ראשו והוראות החוק תתרוקנה מתוכן, כך שאלו תהיינה בבחינת מס שפתיים. לא לכך ייחל המחוקק".
ודוק; כפי שקבעתי, "סלע המחלוקת אינו אם ניתן להוציא את המטוס לשם המראה אם לאו. מקום בו קיימת סכנה בטיחותית, לא מוציאים את המטוס לטיסה. השאלה היא האם תחזוקה כדבעי של המטוס קודם לתאונה הייתה מונעת או מצמצמת את עוצמת הפגיעה, וכפועל יוצא את זמן התיקון או הצורך בחלקי חילוף ואילו חלקי חילוף יש בנמצא - נקודה זו לא הוכחה בפניי...השאלה היא לא אם המטוס היה יכול להמריא אלא האם על הנתבעת היה לצפות זאת ולמנוע היקרותו על ידי היערכות מוקדמת. מקום שהתשובה לכך היא בחיוב, כי אז עליה לשאת באחריות על אי עמידתה במבחן הצפיות".
כאמור בעניין ברגר, נסיבה יוצאת דופן רק אם אינה טבועה בפעילות הרגילה של חברת התעופה ואינה בשליטתה של החברה, כאשר במסגרת הפטור נבחן "מבחן אובייקטיבי", היינו האם חברת תעופה סבירה יכולה הייתה לצפות את הנסיבות שהובילו לביטול הטיסה, כאשר "לא כל תקלה טכנית ולא כל אי מציאת מטוס חלופי מהוות נסיבות מיוחדות" (שם, וההפניות שם). שכן, אם המחוקק היה רואה בתקלה טכנית משום נסיבה מיוחדת, כי אז היה מציין זאת במפורש בחוק, כפי שעשה ביחס לשביתות והחשש מפני חילול שבת (ראו והשוו: תק 14678-03-13 אידלמן נ' נתור-יוניטל מישאייר תעופה ותיירות בע"מ (13.10.2013); ת"ק 32988-10-12 גסקו נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (22.3.2013). כפי שפסקתי בעניין שמרון נ' אל על (ת"ק 30376-09-22) שם טענה הנתבעת לפטור מתשלום פיצוי סטטוטורי עקב שביתה "פראית" שלא צפתה לה - מקום בו מדובר בשביתה או השבתה מוגנת כי אז הנטל המוטל על חברות התעופה להוכיח כי היא חוסה תחת הסייג הקבוע בסעיף 6(ה)(2) הוא מופחת יותר, באופן שניתן אף להסתפק בתצהירי נציגי החברות הנתבעות, כתבות, הודעות אימייל וכיוצ"ב על מנת להוכיח את התקיימות הסייג כאמור. לעומת זאת, כאשר מדובר בשביתה או השבתה שאינן מוגנות, הרי שלא חל במקרה זה הסייג המעוגן בסעיף 6(ה)(2), או אז הנטל הנדרש הוא כבד יותר, באופן שבמקרים הללו חברות התעופה יכולות לנסות להוכיח כי מתקיים בעניינם הסייג הקבוע בסעיף 6(ה)(1) לחוק (הסייג הכללי יותר). היינו, כי יש צורך להוכיח כי הטיסה הספציפית בוטלה בשל אותן נסיבות מיוחדות, שלא היו בשליטתן, וגם אם עשתה כל אשר יכולה בעניין, לא היה ניתן למנוע את ביטול הטיסה בנסיבות. לאמור כי יש צורך בראיות יותר מבוססות על מנת להוכיח סייג זה ועל פי רוב בתי המשפט דווקא לא נוטים לקבל בקלות טענות אשר נוגעות לסייג זה, אלא אם הוצגו בפניהם ראיות לכך שחברת התעופה עשתה ככל שביכולתה על מנת למנוע את התרחשות הנסיבות, אך לא יכלה למנען. כפי שפסקתי באותו עניין, שביתה על דרך הכלל היא בגדר הפתעה לצרוך הפעלת אמצעי לחץ אולם לא ניתן לומר שאיננה צפויה משאמורה להיות תכנית מגירה למצבים שכאלה, כל שכן מקום בו אין מדובר בשביתה ראשונה של טייסי הנתבעת, וכמפורט שם, כשהשאלה היא לא באיזה יום ספציפי יפתיעו לכאורה הטייסים וישבשו את הטיסות אלא עצם התופעה שאליה יש להיערך ואז לא להיות במצב של "חוסר שליטה" - תרתי משמע, של ניסיון למצוא פתרון מרגע לרגע. כאמור שם, "ברי כאמור שלא מצופה להטיס טייס לא כשיר רק כדי להוציא טיסה, למשל. מובן כי גם היכולת למצוא טייס מרגע לרגע כשכמה טיסות מתבטלות ברגע נתון הוא כמעט בלתי אפשרי. אולם, וכאמור, זה לא המבחן אלא מבחן הניסיון שעשתה "ככל יכולתה". מטוס שנתגלה תקלה טכנית או פגיעה באחד מאיבריו, התיבה "ככל יכולתה" בחס לניסיונות איננה רק בנקודת זמן נתונה של גילוי התקלה וכיצד היא פועלת ,"ככל יכולתה" או אז יש להתייחס דווקא לתיבה בצמצום משהיכולת מטבעה היא מצומצמת יותר, אלא כיצד תוחזק המטוס לאורך זמן כדי להימנע מאותה תקלה וכפועל יוצא מביטול טיסה".