"כך נוהגים בתי הדין כשהם נדרשים לקבוע האם מי שהועסק על ידי בן משפחתו הנו "עובד" לצורך חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 995). במצבים אלו בהם יש להבחין בין מי שביצע עבודתו כ"עובד" ובין מי שמבצע עבודתו כ"עזרה משפחתית" גרידא, מבססים בתי הדין את הכרעותיהם על מבחנים מיוחדים כגון, היקף שעות העבודה, ריאליות השכר וכד' (עביטוח לאומי 20105/96 יהלום - המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע לו, 603; דיון בית דין ארצי לעבודה נא/6-0 דורית שוורץ - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כג, 202). אף כאשר נדרש בית הדין להבחין בין "עובד" ו"מתנדב" עשה זאת על בסיס מבחנים מיוחדים, המתאימים למאפייני ההתקשרות (ערעור עבודה 1270/00 אהובה (אגי) פרידמן - אליעזר הוז, [פורסם בנבו] פד"ע לח, 39).
לימים, קבע גם בית הדין הארצי לעבודה מפי הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר כי באותם מקרים בהם קשה ליישם את המבחן המעורב ניתן ליישם את מבחן התכלית (ערעור עבודה (ארצי) 30027/96 צדקא - מדינת ישראל-גלי צה"ל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 625 (2001)). הפרשנות התכליתית לחקיקת המגן אומצה גם על ידי הנשיאה (בדימוס) נילי ארד בהקשר לחוזה פסול שנכרת בכפייה (ערעור עבודה (ארצי) 480/05 בן שטרית - פלונית [פורסם בנבו] (8.7.2008)).
- הנה כי כן, ישנם מקרים, אף אם חריגים, בהם קשה למצוא תשובה חותכת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד במסגרת הערכה כוללת של המבחן המעורב על מבחני המשנה שבו, אף אם חלקם מתקיימים. או אז ניתן וצריך ליישם מבחן אחר מתאים. דעתי היא כי נסיבות העניין שבפנינו הן כאלה. לאמור, המבחן המעורב אינו המבחן המתאים ביותר לקביעת מעמדו של התובע ולמצער, אינו היחיד. זאת על שום המאפיינים המיוחדים של הקשר בין הצדדים שהוא חלק מספורט ברמה חובבנית, ולנוכח התפיסה המקובלת כי בבסיס יחסי העבודה מצוי קשר חוזי שמטרתו העיקרית היא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה לא יכול להיות תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת: התחביב.
- אשר על כן, דעתי היא כי בעניננו ראוי לאמץ את המבחן המפורט מטה. מבחן המתאים לנסיבות שבפנינו. אטעים כי אמצתי בשינויים המחויבים, חלקים עיקריים מהמבחן שהוצע על ידי כבוד השופטת ורדה וירט-ליבנה בעניין אל על.
- בטרם נפנה לפרוט המבחן ומעבר לדרוש, נוסיף כי במבחן המעורב נעשה דרך כלל שימוש במצבים בהם נדרש בית הדין לקבוע את מעמדו של מבצע העבודה כאשר שאלת עצם ביצוע העבודה אינה שנויה במחלוקת. לאמור, מבחינה עובדתית ברור כי האדם ביצע עבודה כלשהי ובית הדין נדרש לבחון האם היה זה בכובע של "עובד", כלומר במעמד שיש בו כדי להבטיח זכויות מתחום חקיקת המגן או שמא נעשתה העבודה כ"עצמאי", "משתתף חופשי" וכדומה.
כפי שהובהר בפרוטרוט בפרק העובדתי, בעת קרות התאונה טרם החלה עונת הכדורגל הרשמית. מדובר היה בשלב מכין. שלב של מיון, אימון וגיבוש הקבוצה לקראת עונת משחקי הליגה. השתתפותו של התובע במשחקים בתקופה זו נועדה לבחון את כישוריו כשחקן כדורגל והתאמתו לקבוצה. אמנם נכון הוא שבמשחק האימון בו נפצע התובע שיחק הוא בפועל כאחד מ - 11 השחקנים שבמגרש, וכי גם עדי הפועל קטמון הסכימו שלא מן הנמנע כי אלמלא נפצע היה נמנה עם סגל הקבוצה בעונה עצמה (עמ' 22, שורה 5; עמ' 33, שורה 21). אולם כל עוד לא הוחלט כך בפועל, ולא סוכם עמו דבר, כפי שהעיד בעצמו בפני חוקר המוסד לביטוח לאומי (נ1/עמ' 3 שורה 59) ובפנינו, לא מתקיימת הנחת היסוד של ביצוע עבודה, במובן של קשר תעסוקתי. אשר על כן, דעתי היא כי מצב הדברים המתואר יכול בהחלט להתאים לתקופת הכשרה מקצועית.
- לא נעלמה מעינינו טענת התובע כי בעניין שני שנזכר לעיל, קבע בית הדין האזורי כי ההבחנה בין משחק אימון לקראת עונת המשחקים לבין העונה העצמה הוא מלאכותי. אלא שדעתנו היא כי יש להבחין בין עניין שני לבין ענייננו. בעניין שני דובר בשחקן כדורגל שכרת בכתב הסכם העסקה דו שנתי עם קבוצת הכדורגל בה שיחק. התאונה ארעה בתקופת הפגרה שבין העונות, שעל פי קביעת בית הדין הוכתבה על ידי המעסיקה. כאמור, בענייננו אין מדובר בתנאי הסכם שהכתיבה מעסיקה או בתקופת "בין עונות" כי אם בגיבוש ראשוני של קבוצת כדורגל ועל כן דעתי היא כי יש מקום להבחין בין תקופת ההכנה לעונת המשחקים לבין העונה עצמה.
שלבי המבחן
- השלב הראשון עוסק בשאלה: האם מטרת ההתקשרות בין הצדדים היא יצירת יחסי עובד מעביד? מטרת ההתקשרות בין הצדדים נבחנת לא על פי הסכמה פורמאלית, ככל שהיא קיימת, אלא בהתאם לכלל נסיבות ההתקשרות בין הצדדים. במסגרת זו מוצע לבחון את השלב המקצועי בו מגיע הספורטאי להתאמן בקבוצה, קרי, האם כשחקן פעיל או שמא כמי שפרש וחוזר לשחק? מה הוא העבר הספורטיבי-תעסוקתי של השחקן? האם ניתן להניח כי התרומה של השחקן לקבוצה תהייה גבוהה במיוחד וניתן לומר כי השחקן מיועד להיות אחד מעמודי התווך של הקבוצה? האם הספורטאי נועד לתפקיד מסוים בקבוצה דוגמת שוער או שמא הוא נועד להיות אחד מחברי הסגל? האם מדובר בשלב של מיון או שמא בעונת הכדורגל עצמה? האם הקשר בין הספורטאי לקבוצה נקשר בעקבות פניה יזומה של הקבוצה אליו או שמא לנוכח בקשה של השחקן עצמו? האם הקבוצה מתחייבת כלפי הספורטאי לספק לו סביבת אימונים קבועה? האם הסכימו הצדדים באופן פרומאלי על תנאי עבודה כלשהם והאם דווחה ההעסקה לרשות המס ולמוסד לביטוח לאומי?
השלב השני בודק את אופיו של הקשר בין הצדדים בהיבטים הבאים: פיקוח ומשמעת וגם מעבר לשעות האימון עצמו, מידת המחויבות של השחקן כלפי הקבוצה ושאלת תשלום השכר. בהיבט הפיקוח ניתן להיעזר בהיבטים של מבחן השליטה והפיקוח. במחויבות בין הצדדים נבחנת השאלה האם יש בעובדה שספורטאי החל מתאמן בקבוצה פלונית כדי למנוע ממנו מעבר לקבוצה אחרת בשלב בו אירע, חס וחלילה, האירוע התאונתי.