על סמך הוראה זו, פסקו בתי הדין לעבודה כי זכויות קוגנטיות עליהן אין הצדדים רשאים להתנות או לוותר הינן בגדר עניינים שלא ניתן למסור לבוררות:
"הלכה היא, כי סכסוך הנוגע לזכויות עובד על-פי חוקי המגן אינו יכול להימסר להכרעת בורר. סעיף 3 לחוק הבוררות קובע, כי "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". זכויות המגן זכו להגנה קוגנטית מאת המחוקק על יסוד מדיניות סוציאלית המכוונת להגן על העובד, וברי כי אין להסכים עליהן ולשנותן, שאם לא כן - לא יוגן העובד מפני לחץ וניצול, וההגנה עליו תסוכל. בהתאם לכך נפסק, כי אין למסור להכרעת בורר מחלוקות הנוגעות לזכויות קוגנטיות של עובד ואף לא לתנאים המוקדמים לזכאות להן."
[בית דין גבוה לצדק 2852/16 מעונות ילדים בישראל - קרית הילד עמותה רשומה נ' בית הדין הארצי לעבודה (פורסם בנבו, 11.5.2016); ר' גם ערעור עבודה (עבודה ארצי) 791/05 דורון כץ נ' רועי ספיר (פורסם בנבו, 4.5.2006); בית דין גבוה לצדק 289/79 ד"ר לילי דיין נ' בית-הדין הארצי לעבודה, לד(3) 820 (1979)]
- ואולם, לא כל זכות שמקורה בעצם קיומם של יחסי עבודה מהווה זכות קוגנטית עליה אין הצדדים רשאים להתנות (כפי שמשתמע מטענותיו של המבקש). כפי שפורט בראשית דברינו, בית הדין יבכר פרשנות המעניקה תוקף מירבי לפסיקתו של הבורר. בהתאם, יש לברור בדקדקנות את טענותיו של המבקש, ולהבחין בין זכויות קוגנטיות מובהקות כפרשנותן בדין, לבין זכויות אחרות שלא זכו לאותו מעמד, הגם שנובעות מעצם יחסי העבודה בין הצדדים.
בענייננו, הנספח - הגם שנולד מתוך ולצורך יחסי העבודה שבין המבקש למשיבה - הינו עניין חוזי מובהק, הקשור קשר הדוק לאופי הייחודי של עולם הספורט. התשלומים הנובעים מתוכו אינם מהווים זכויות על פי חוק מגן כי אם זכויות חוזיות. הגוף הנכון בעל המומחיות המתאימה לבחון את שאלת תוקפו של הנספח וזכאות המבקש לתשלומים הקבועים בו הוא מוסד הבוררות של ההתאחדות. כך הדבר גם ביחס לזכאות המבקש למענק הישארות ולתשלום בגין נקודות ליגה.
- נותרנו אפוא עם טענות המבקש בדבר הפקדות שלא בוצעו לקרן הפנסיה, ומניעת שכר בשל קנס משמעתי שהוטל עליו, כאשר הן הזכות להפקדות פנסיוניות והן הזכות לשכר הינן זכויות קוגנטיות מכוח משפט העבודה המגן, ועל פניו נמצאות מחוץ לתחום סמכותו של הבורר.
אלא שגם בכל נוגע לטענות אלו, מצאנו כי אין להתערב בהכרעתו של הבורר.
- הלכה היא, כי בהתקיים נסיבות מיוחדות רשאי בין הדין לקבוע כי יש להשאיר את פסק הבוררות על כנו, הגם שהבורר פסק בהיעדר סמכות. כפי שנקבע ברשות ערעור אזרחי 4710/00 הרצל גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, נה (2) 426 (2001):
"העיקרון שלפיו בוררות אינה מסגרת מוכרת לדיון בזכויות שמקורן ב"חוקי מגן" אינו כלל נוקשה, ונסיבות מיוחדות מצדיקות חריגה ממנו. ראשית, מחדל בעל-דין לטעון להיעדר סמכות הבורר במהלך הבוררות והעלאת טענת היעדר סמכות רק לאחר שניתן פסק בורר יהיו בדרך-כלל בעוכריו ויכשילו את ניסיונו לבטל את הפסק (ערעור אזרחי 816/88 המועצה האזורית מעלה-יוסף נ' תישרא בע"מ, בעמ' 130; רשות ערעור אזרחי 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בערעור מיסים נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, בעמ' 516). שנית, בענייני בוררות תיבחן טענת חוסר סמכות הבורר העולה במסגרת בקשה לביטול פסק על רקע השאלה אם השארת הפסק על כנו, חרף היעדר סמכות, עלולה לגרום עיוות דין למי מן הצדדים. ברוח זו קובע סעיף 26(א) לחוק הבוררות, כי: "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין"."