המקרה שבפנינו נמנה לדעתי עם אותם המקרים המצדיקים התערבות במסקנות שגזר בית משפט קמא מן הראיות שבאו בפניו.
- שכר טרחת עורך דין אותו פוסקות הערכאות השיפוטיות אינו נפסק לטובתו של עורך הדין המייצג כי אם לטובת בעל הדין, החופשי להתקשר עם עורך דינו בכל הסכם שכר טרחה שימצא לנכון (ראו 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 128 (1964)), למעט באותם המקרים בהם קיימות הוראות חוק ספציפיות המגבילות את החופש החוזי בהקשר זה (ראו: שם; ע"א 2871/00 ח'ורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט, נז(6) 319, 326 - 329 (2003) (להלן: עניין ח'ורי); להוראות חוק המגבילות את החופש החוזי ראו למשל: סעיף 84(א) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 הקובע איסור להתנות את שכר הטרחה בתוצאת ההליך ככל שעסקינן בהליך פלילי, אך ראו כלל 9(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986; סעיף 16 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 וכן כללי לשכת עורכי הדין (תעריף מקסימאלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים), תשל"ז-1977; סעיפים 12-10 לחוק התביעות של קורבנות השואה (הסדר הטיפול), תשי"ז-1957; תקנה 514(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
פסיקת שכר טרחת עורך דין על-ידי בית המשפט או על-ידי ההוצאה לפועל היא לבדה אינה מקימה, אפוא, לעורך הדין את הזכות לקבלת השכר שנפסק ואין מטרתה להעשיר את עורך הדין מעבר לשיעור שסוכם בינו ובין לקוחו או לצמצם את שיעור שכר הטרחה שסוכם ביניהם (אם כי, המגמה הראויה והרצויה ההולכת ומתפתחת בהקשר זה היא כי יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות הקרובות ככל הניתן להוצאות שאותן הוציא בפועל לצורך ניהול ההליך ובכללן שכר הטרחה שהתחייב לשלם לעורך דינו עבור ייצוגו, והכל בכפוף למבחנים של סבירות ומידתיות. ראו: ע"א 27/81 מודול חברה להנדסה מכנית בע"מ נ' אימקו הנדסה תעשייתית וימית בע"מ, פ"ד לז(1) 211 (1983); בג"ץ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת, פסקה 19 (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 30.6.2005)). השאלה הרלוונטית שיש להידרש אליה בענייננו היא על כן מה הוסכם בין גורן, סלונימסקי ובר לבין העירייה, מהי הפרקטיקה שנהגה ביניהם לאורך השנים הארוכות שבהם העניקו לה שירותי גבייה משפטיים והאם פרקטיקה זו משקפת את המוסכם בין הצדדים. אין ספק כי התנהגותם של הצדדים לאורך תקופת החוזה היא כלי פרשני חשוב לקביעת תוכן ההתקשרות ביניהם וממנה ניתן ללמוד כיצד הבינו הצדדים את ההסכמות שהושגו ואף נפסק בהקשר זה כי צד לחוזה יתקשה לטעון כי יש לפרש הוראותיו של חוזה באופן שונה מן האופן בו נהג הוא עצמו לאורך חיי החוזה (ראו: ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פסקה 8 (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 10.6.2008); עניין אררט, 117; אהרון ברק, פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה, 469-467 (2001) (להלן: ברק, פרשנות החוזה)). דומני כי כוחו של כלי פרשני זה יפה ביתר-שאת מקום שעסקינן בחוזה יחס, כגון זה שנקשר על פה בין העירייה ובין גורן, סלונימסקי ובר במקרה שלפנינו. אין חולק כי לאורך ההתקשרות רבת השנים בין הצדדים לא דרשו גורן, סלונימסקי ובר את שכר הטרחה עם פסיקתו על-ידי הערכאות אלא עם גבייתו בפועל. בנסיבות אלה מוטל עליהם הנטל להראות כי למרות זאת מנגנון התמורה שהוסכם בינם ובין העירייה היה שונה ולא הותנה בגבייה בפועל. נטל זה לא הורם על ידי גורן, סלונימסקי ובר וכפי שיפורט להלן, הראיות שהוצגו תומכות אף הן במסקנה הפוכה מזו שאליה הגיע בית משפט קמא.