השופט י' כהן: 1. אני מסכים למה שנאמר בפסק הדין של חברתי הנכבדה השופטת בן פורת, פרט לענין אחד, והוא ידיעתו של בן שחר על קיומו של חוזה בין קנופף ובין חסיד. בענין זה נאלץ אני לחלוק על דעת השופטת בן פורת. דעתי היא, שלא הוכחה ידיעה כזו ועל כן לא נתמלא התנאי שבסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין, שלפיו גרם הפרת חוזה מהווה עוולה, אם הנתבע "ביודעין" גורם לאדם שיפר חוזה.
- הנשיא התורן המלומד אמר בפסק דינו "שאין שמץ של עדות שבן שחר ידע על קיום חוזה השכירות, ת/2, שבין חסיד וקנופף" וכי "בן שחר לכל היותר ידע שחסיד מעונין
לשכור את המושכר". אלה הם ממצאים עובדתיים שהיה להם יסוד מספיק בראיות שהיו לפני בית המשפט המחוזי. אמנם בן שחר ידע ממכתבו של עורך דין איגר (ת/6), שקונפף רוצה להשכיר את המקום לאחר ובן שחר אף ביקש מהעד לוין, שזה יכין מסמך שבו תינתן רשות על ידי חסיד להמשך החזקתה מושכר על ידי בן שחר, אך איני סבור ששתי העובדות הנ"ל מספיקות כראיה על ידיעת בן שחר בדבר קיומו של החוזה. לדעתי צדק הנשיא התורן המלומד קביעתו שבן שחר לכל היותר ידע שחסיד מעונין לשכור את המושכר ושבדעת קנופף להשכיר את המושכר. הכנת מסמך שעליו היה צריך לחתום חסיד, איננה מצביעה באופן חד משמעי על כך, שבן שחר ידע שחוזה בין קנופף ובין חסיד כבר נעשה, אלא היא מתישבת עם שאיפתו של בן שחר לקבל מראש אישור מחסיד להמשך החזקתו במושכר, במקרה שחסיד יתקשר בחוזה עם קנופף. כאשר נפגש בן שחר עם קנופף ושילם לו ביום 2.5.1971 את דמי השכירות בעד שלושה חודשים מראש לא אמר לו קנופף שהוא חתם על חוזה עם חסיד. קנופף גם קיבל מבן שחר במחצית הראשונה של מאי 1971, שטרות בעד דמי שכירות עד תום שנת שכירות נוספת, מבלי שגילה לבן שחר את עובדת קיומו של חוזה השכירות עם חסיד. על כן, לפי הראיות שהיו בבית המשפט המחוזי, אין לקבוע שבן שחר ידע, בעת שהוא התקשר עם קנופף בהסכם להארכת השכירות, שקיים חוזה שכירות בין קנופף ובין חסיד ושההתקשרות בין קנופף ובן שחר מהווה הפרת חוזה זה.
- בכתבי הטענות של באי כוח בעלי הדין לא מצאתי כל התיחסות לשאלה האם הידיעה הדרושה על פי סעיף 62(א) הנ"ל חייבת להיות ידיעה ממשית, או האם די גם בידיעה "קונסטרוקטיבית" על קיומו של החוזה. פרופ' טדסקי, במאמרו "תביעת הנזיקין של בעל החוב נגד אדם שלישי" (מחקרים במשפטנו הפרטי, ע' 159), בהסתמכו על אמרת אגב בפסק הדין בענין, British Industrial Plastics, Ltd., and others v. Ferguson and others (1940) 1 All E.R. 479, 483. מביע דעה "כי אילו נזדמן לבית משפט מקרה מתאים, לא היו שופטים מפלים בין ידיעת אי התישבותו של החוזה החדש עם החוזה הקודם, הקושר כבר את הצד השני, לבין הידיעה "הקונסטרוקטיבית" (מכוח הדין): כלומר החשד על כך באטימות אזניים מרצון לכל דבר העשוי להפוך אותו לודאות". כן אומר המחבר המלומד כי "אין זה מן הנמנע כי בהמשך הזמן יפעילו אותו קריטריון אף לגבי אדם שלישי העורך חוזה בלי לחקור אם המתקשר השני לא ערך כבר חוזה אחר, סותר, עם הזולת - כאשר התנאים עשויים לעורר חשד כזה". לדעת המחבר המלומד השימוש במלה "ביודעין" בסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין אינו חוסם את הדרך בפני ידיעה קונסטרוקטיבית (שם בע' 160).
במאמר על אחריות בנזיקין עבור פעולת שביתה (14 Is. L.R. 31, 47) מביעה ד"ר רדאי את הדעה, שדי בידיעה קונסטרוקטיבית הן לגבי העובדה של הפרת החוזה והן לגבי קיומו של אותו חוזה. בפסיקת בתי המשפט באנגליה לא מצאתי הכרעה ברורה בשאלה זו. נפסק שם שאין חובה על אדם ליזום חקירה בדבר קיום חוזים בין אחרים. (William Leitch & Co. v. Leydon (1931) A.C. 90 וכן דברי השופט Jenkins בפסק הדין בענין Thomason v. Deakin (1952) Ch. 646, 698 המחבר המלומד Fleming