לטענת ב"כ התובעת, גם במכתב זה, לא טוענת הנתבעת כי החנות כבר נמסרה, אלא הדיון הוא ביחס לתנאי המסירה של החנות (אפנה להטחת השאלות ע"י ב"כ התובעת בעמ' 49, ש' 8-14, ובעמ' 50, ש' 9-14). במענה לכך משיב מר נתנאל כי התובעת היתה צריכה להשלים תשלום התמורה (שם, ש' 19-20. עוד ר': מעמ' 51, ש' 26 ועד עמ' 52, ש' 39. הדברים מתקשרים לסוגיית מועד המסירה, אולם לאורך כל חקירתו הנגדית מתקשה מר נתנאל להצביע על מועד מסויים שמוגדר על ידו כמועד המסירה!). דא עקא שהדברים אינם עולים מהאמור במכתב נספח ח', שמופנה בכלל לדיור א.פ.צ, כאמור. יוער כי בשולי המכתב (סע' 3) מתייחסת הנתבעת לסוגיית התמורה, טוענת כי זו היתה נמוכה ממחיר השוק, נוכח מערכת היחסים בין הצדדים, וכי הנתבעת לא תסכים ליתן הנחה ביחס לתמורה הנקובה לחנות, אולם לא נאמר דבר על העדר תשלום התמורה או חלק ממנה. לעניין זה אפנה להתחמקותו של מר נתנאל משאלות החקירה הנגדית ביחס להעדר התראה בדבר תשלום התמורה (עמ' 50, ש' 19-39).
- בשלב זה של חקירתו הנגדית שולף מר נתנאל מועדים שונים של מסירת החנות, תוך שהוא מציין כי הוא איננו מצוי בתאריכים. ייאמר כבר כעת, כי לא זו בלבד שמר נתנאל איננו מצוי בתאריכים המדוייקים, אלא שהוא אפילו איננו שולט בשאלה מהו המועד המשוער של מסירת החנות: האם במועד מתן טופס 4, המהווה אישור אכלוס, מיום 28.10.18, כאמור בסע' 28 לתצהירו של מר נתנאל; האם 5 חודשים קודם לכן, כטענתו; האם בחודש מאי 2018 (עמ' 49, ש' 34-39); האם בחודש יוני 2018, כשהבניין היה גמור לשיטתו, וכיו"ב (ר': עמ' 49, ש' 8-39, כאשר מר נתנאל מדגיש כי הוא איננו זוכר את התאריכים. שם, ש' 25); או שמא במועד המוגדר על ידו כמועד שבו קיבל מר אפל את המפתחות (עמ' 53, ש' 5-6). זאת, במיוחד כאשר מר נתנאל טוען כי מר אפל קיבל חזקה בכל שלוש החנויות יחדיו (כלומר: שתי חנויות א.פ.צ והחנות דנן), אולם איננו בטוח בכך (עמ' 53, ש' 22-23). כלומר: מר נתנאל איננו מסוגל להבחין בין מועדי המסירה של שלוש החנויות. הרושם העולה עד עתה מעדותו של מר נתנאל הוא כי ענייננו בעדות מבולבלת, לא קוהרנטית, לא סדורה ולא עולה בקנה אחד עם התכתובות המעטות של מר נתנאל עצמו.
- מסקירת עדותו של מר נתנאל עולה כי זה איננו מצליח להצביע על מועד המסירה של החנות ומציג מספר גרסאות בעניין, ללא כל תימוכין בכתב, בעל פה או בכל דרך אחרת. יתירה מכך: מר נתנאל עצמו מודה כי אכן רק ביום 27.8.19 הורה למי מעובדי הנתבעת לפנות את החנות מהחפצים שאוחסנו בה ע"י הנתבעת. כלומר: החנות לא פונתה עד למועד זה. משכך, לא אוכל לקבל את גרסתו של מר נתנאל בעניין.
עדותה של עו"ד בראונשטיין
- כעת, אעבור לעסוק בגרסתה הקצרה של עו"ד בראונשטיין, היועצת המשפטית של הנתבעת, שגם השתתפה בפגישה, שמעידה על עצמה בסע' 4 לתצהירה כי לא הכירה בזמן אמת את סטאטוס הפרויקט ואת מלוא הפרטים לגביו.
- ראשית, אתייחס לטענתה של עו"ד בראונשטיין בסע' 2 לתצהירה, המתייחסת להודעת דוא"ל ששלחה אליה גב' אפל ביום 25.6.19 (נספח ד' לתצהירה של גב' אפל). במסגרת הודעתה כותבת גב' אפל כי היא עדיין ממתינה למסירת החזקה בחנויות, בהתאם להסכם. ביום 27.6.19 שולחת גב' אפל לעו"ד בראונשטיין תזכורת בהודעת דוא"ל נוספת. בחלוף דקות ספורות מהתזכורת מודיעה לה עו"ד בראונשטיין בתשובה כי מר נתנאל נסע לימים ספורים וכי יש לחץ במשרד. כן היא מתחייבת באותה הודעה לעדכן את גב' אפל בשבוע שלאחר מכן. בהקשר זה כותבת עו"ד בראונשטיין בסיפת סע' 4 לתצהירה כי הניסיון ללמוד מהתכתובת הזו כי הסכימה לכך שהחזקה לא נעשתה במועד המסירה החוזי, הוא ניסיון מופרך. במסגרת חקירתה הנגדית לא משכילה עו"ד בראונשטיין להבהיר מה היתה כוונתה בהודעתה, כשציינה כי מר נתנאל נסע, האם התכוונה שמר נתנאל נסע לחו"ל או שמא רק יצא מהמשרד, תוך כדי שהיא מדגישה כי איננה מעידה על מה שאיננה זוכרת (עמ' 23, ש' 18-29).
- כן אתמקד בגרסתה של עו"ד בראונשטיין בסע' 5 לתצהירה, שבמסגרתו היא מדווחת על הפגישה, שבמסגרתה הבהיר מר נתנאל מספר פעמים כי החזקה בחנות נמסרה עם קבלת טופס 4, כאשר לדבריה, גם התובעת הסכימה כי החזקה נמסרה אף קודם לכן, אולם לא בוצעה מסירה רשמית, כיוון שלא היה שוכר לנכס. בהקשר זה הוסיפה עו"ד בראונשטיין וציינה כי הממשק במהלך השנים היה מול מר אפל וגב' אפל ולא מול מר שטינדם. עם זאת, כשהיא נשאלת בחקירתה הנגדית על מועד המסירה עצמו, ועל התייחסותו של מר נתנאל למסירה לכאורה ביום המצאת טופס 4, היא לא מצליחה להצביע היכן בתמליל מופיע שהחזקה בנכס אכן נמסרה עם המצאת טופס 4 (מעמ' 23, ש' 30 ועד עמ' 25, ש' 8).
- אשר לניסוח "זה מכבר" בפרוטוקול המסירה של החנויות, מבהירה עו"ד בראונשטיין שהיא עצמה לא היתה שותפה לשיח בעניין, והיא תפקדה כ"פקידה", להגדרתה, כאשר נדרשה להוסיף את הביטוי הזה לפרוטוקול המסירה (מעמ' 26, ש' 36 ועד עמ' 27, ש' 11). בשולי הדברים אעיר כי (כפי שיתברר בהמשך) מר שטינדם מחק את המילים הללו. למעלה מן הצורך יוער כי נוכח עדותו של מר נתנאל כי הנתבעת אכן אחסנה חומרי בניין ומשרד בחנות גם לאחר המועד הנטען וסמוך מאד למועד חתימת פר' המסירה, הרי שלא אדרש לניסוח זה בפרוטוקול המסירה.
- אשר לטופס 4, מבהירה עו"ד בראונשטיין, שהיא לא היתה מעורבת בפרויקט והיא איננה יודעת מתי התקבל טופס 4 בגינו (עמ' 27, ש' 28-32). עם זאת, היא מודה כי גב' אפל היתה בקשר עמה בנוגע למחיצות בין החנויות (עמ' 28, ש' 4-9), תוך כדי שהיא מציינת כי איננה זוכרת את התכתובת שלעניין, וכן כי נוכח תכתובות הדוא"ל שברשותה, הרי שקשה יהיה לאתר את התכתובת בעניין. בהקשר זה מציינת עו"ד בראונשטיין כי היא מכהנת כיועצת המשפטית של התובעת, חברת נדל"ן גדולה, הבונה בימים אלו כאלף יחידות דיור, ולפיכך היא איננה זוכרת כל שיח עם גב' אפל ביחס לטענות בדבר איחור במסירה (מעמ' 27, ש' 34 ועד עמ' 28, ש' 39).
- עו"ד בראונשטיין נשאלת בחקירתה הנגדית שוב ושוב האם היא יכולה להצביע על מועד שבו הנתבעת הזמינה את התובעת לבוא ולקבל את הנכס עובר למועד הפגישה מיום 27.8.19 (ר' למשל: עמ' 31, ש' 36-37) והיא מתחמקת מלהשיב על כך, ולבסוף משיבה כי אכן נמסרה הודעה (עמ' 32, ש' 13), אולם היא איננה יכולה להצביע על הודעה רשמית בכתב.
00
- 0אין צורך לומר כי גם עו"ד בראונשטיין איננה מצליחה להביא כל ראיה לדבריה, באופן הסותר את הסכמת הצדדים בהסכם ביניהם. כאמור לעיל, לדבריה של עו"ד בראונשטיין בעצמה היא לא היתה בקיאה בזמן אמת בסטאטוס של הפרויקט, ולמעשה היא מסתמכת בעניין זה על דברים ששמעה מפיו של מר נתנאל. אין צורך לומר שגם בחקירתה הנגדית לא מצליחה עו"ד בראונשטיין לשפוך אור על מועד מסירת החזקה בנכס, ועדותה לא מחזקת במאומה את גרסת הנתבעת.
העדר זימונו של מר צביקה אפל לעדות - על מי רובץ הנטל?
- כאמור לעיל, בשונה מההליך המקביל, וחרף העובדה שמר אפל הופיע בתחילה ברשימת העדים מטעם התובעת, הרי שבסופו של דבר, לא המציאה התובעת כל תצהיר מטעמו והוא אף לא זומן לעדות. במהלך ניהול ההליכים עלה כי מר אפל חלה במחלת הסרטן, אולם, כאמור, דומה כי עניין זה לא הפריע לו להעיד במסגרת ההליך המקביל.
- במסגרת סיכומיה, טוענת הנתבעת (ר': סע' 5-6 לסיכומי ב"כ הנתבעת) כי העדר זימונו של מר אפל לעדות עומד לחובתה של הנתבעת, בהתאם לכלל, שלפיו העדר זימונו של עד רובץ לחובת הצד שהיה עליו לזמנו (ר': ערעור אזרחי 641/87 זאב קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, פ"ד מד(1) 239; ערעור אזרחי 465/88, הבנק למימון ולסחר בערעור מיסים נ' סלימה מתתיהו ואח', פ"ד מח(4), 651, 658; ערעור אזרחי 8382/06, כורש בוטח נ' דוד כהן (26.8.12, בפס' 28); ערעור אזרחי 373/54 אהרונסט וגורדון המוציאים לפועל של צוואת המנוח הרב פישל נוימן נגד חוה נוימן פ"ד י' 1121, 1142; ערעור אזרחי 548/78, נועה שרון נ. יוסף לוי, פ"ד לה(1)736 [1980], בסע' 3 לפסק דינה של כב' השופטת בן עתו).
- עוד מבקשת הנתבעת לטעון (בסע' 11-14 לסיכומיה) כי מר אפל הסכים לאיחור במסירה, הסכים לשינויים שבוצעו בבניין, וחתם על הבקשה להיתר בניה גם לאחר מועד המסירה החוזי, כאשר הסכמתו לתיקון התוכנית משפיעה מטבע הדברים גם על האיחור במסירה, שלפי הנטען נעשה על דעתו. התובעת חלקה על עמדתה של הנתבעת בעניין.
- כשלעצמי, אני רואה את הדברים באופן שונה מנקודת המבט של הנתבעת, כאשר לטעמי, דווקא הנתבעת היא שנדרשה לזמן את מר אפל לעדות מטעמה, וזאת, נוכח הודאתה כי אכן בהתאם להסכם בכתב, היה עליה למסור את החזקה בנכס כמוסכם, אולם לשיטתה, מר אפל עצמו הוא שהתיר את העיכוב במסירת הנכס, היה מודע לקשיים ולכלל העיכובים שלעניין, היה שותף לפתרונות השונים, ואף נתן הסכמתו (כך, לטענת הנתבעת) לעכב את מסירת החזקה בחנות. עניין לנו, אפוא, בטענת הודאה והדחה.
- הדברים מקבלים משנה תוקף, במיוחד, בשים לב למכתבו של מר אפל עצמו, מיום 13.8.19 (מוצג ת/1). המדובר במכתב ששלח מר אפל למר נתנאל, ובו התייחסות לפרוטוקול הסיור הראשוני שנערך עם מר ניסים מטעם הנתבעת, בחנות, ביום 18.7.19. לדברי מר אפל במכתבו, מטרת הסיור היתה -
"פרוטוקול מסירה ראשוני לסיום וביצוע גמר מסירה שאנו אמורים... לקבלם עפ"י המפרט הטכני שבין הצדדים."