מר אפל טוען במכתבו כי למרות שחלף חודש ממועד עריכת הפרוטוקול הנ"ל, הרי שתיקון הליקויים בכלל החנויות, בוצע באופן חלקי בלבד. כך, הוא מזכיר את סוגיית חיבור החשמל, המים (החנוכיה), כבל מתח נמוך לכל חנות, הכנה לחדרי שירותים לכל חנות, הזנת מנדפים, זרנוק מים לכל חנות, בהתאם להוראות שירותי כיבוי אש, וכיו"ב. יוער כי באותו שלב צויין כי בעקבות הפרוטוקול הנ"ל, בוצעה חלוקת קירות בין החנויות (סע' 5 למכתב זה).
מר אפל מוסיף ומבהיר כי בעקבות פרוטוקול המסירה הראשוני וההתחייבות לתיקון הליקויים, התקשרה התובעת עם שוכרים לחנויות והתחייבה לבצע מסירה חזקה של אלו, בתאריך 10.8.19, אולם -
"נכון להיום בשל המצב הנוכחי בשטח ואי תיקון הליקויים, איננו יכולים לבצע מסירה, דבר שמסב לנו נזקים כספיים מול השוכרים".
דומה שדבריו של מר אפל במכתב מדברים בעד עצמם, וודאי שאין בהם לחזק את עמדת הנתבעת, כאילו מר אפל נתן הסכמתו לאיחור במסירה; אלא נהפוך הוא: מר אפל הביע עמדה הפוכה לחלוטין. לא מן הנמנע מלהזכיר בהקשר זה גם את הכרעתו של ביהמ”ש המחוזי בהליך המקביל, שלפיה הנתבעת לא המציאה כל ראיה בכתב או ראיה אחרת בדבר הסכמה כביכול של התובעת לאיחור במסירה, וזאת, לאחר שבהליך המקביל נחקר מר אפל על תצהירו בחקירה נגדית (אפנה לסע' 24-29 לפסק הדין בהליך המקביל, ובמיוחד למסקנה האמורה בסע' 29 שם). עולה, אפוא, כי הנטל להוכיח כי מר אפל סבר אחרת מהאמור במכתבו, כמו גם פעל בניגוד להתנהלות השיטתית של התובעת, שפנתה בסדרה של פניות ומכתבים לנתבעת והעמידה אותה על הצורך לפנות את החנות, מוטל דווקא על הנתבעת. בשולי סעיף זה אעיר כי כבר במהלך חקירתו הנגדית של מר שטינדם העלה ב"כ התובעת את הקושי הראייתי של הנתבעת בהעדר זימונו של מר אפל לעדות (עמ' 42, ש' 22-24), אולם ב"כ הנתבעת לא שת לבו להערה חשובה זו.
- בהקשר זה אציין כי בהתאם לדיני הראיות יש להבחין בין שני נטלי הוכחה: נטל השכנוע ונטל הבאת הראייה. בעוד נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח טענותיו כלפי יריבו, נטל הבאת הראיה מבטא הסדר דיוני הקובע את סדר הטיעון והבאת הראיות. באופן רגיל הן נטל השכנוע והן נטל הראיה מוטלים על כתפיו של התובע. זאת, בשים לב לעקרון המנחה בשיטתנו המשפטית שלפיו "המוציא מחברו עליו הראיה", שמשמעו הוא כי אדם התובע דבר מה מחזקת נתבע נדרש להביא הוכחה לדבריו. עם זאת, לעיתים מובילים שיקולים של מדיניות משפטית להעברת נטל ההוכחה על כתפי הנתבע (ר': יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי, תש"ע-2009, עמ' 1719-1724; להלן: קדמי). כך, למשל, ניתן למנות בין מצבים אלה את טענת ההגנה מסוג "הודאה והדחה", טענה אשר, כאמור לעיל, מתקיימת בענייננו.
- הסיטואציה של הודאה והדחה נוצרת כל אימת שנתבע מודה בעובדותיה המהותיות של עילת התביעה ומוסיף טענות אחרות, העשויות להביא לדחייתה. לסיטואציה מסוג זה יש פן מהותי ופן דיוני. הפן המהותי משמעו העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע. משמעות הדבר היא כי אם בסופו של ההליך לא ישתכנע בית המשפט בטענות הנתבע אזי יזכה התובע בתביעתו, שהרי הנתבע הודה למעשה בכל רכיביה. הפן הדיוני הוא כי סדר הטיעון הרגיל הקבוע בתקנה 66 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 נהפך על פניו (ר' פירוט נרחב בסוגיה זו במאמרו המרתק של פרופ' יובל סיני, הדוקטרינה של הודאה והדחה וכללי נטל השכנוע במשפט האזרחי, מחקרי משפט כד, התשס"ח-2008). כאמור, כך הם פני הדברים בענייננו.
- עוד בשולי הדברים ולא בשולי חשיבותם, אפנה לכך שמר נתנאל עצמו מודה כי הקשר שלו היה דווקא עם גב' אפל, לא פחות מאשר עם אביה, מר אפל, חרף אזכורו של זה שוב ושוב. לעניין זה אפנה לדבריו של מר נתנאל שהלין על כך שגב' אפל התייצבה במשרדו פעמיים בחודש (עמ' 43, ש' 35-39), והיתה מתקשרת אליו, לדבריו, 30 פעמים בחודש (עמ' 44, ש' 3). לדבריו, גב' אפל "הורסת את אבא שלה." (שם, ש' 9). דברים אלו משתלבים גם עם עדותה של עו"ד בראונשטיין, שמעידה כי אומנם מר אפל היה בקשר שוטף עם מר נתנאל והיה שיח ביניהם בעניין (עמ' 32, ש' 1-16); אולם, לדבריה, הקשר בין מר אפל לבין מר נתנאל נפסק, כאשר הבת, גב' אפל, החליטה "לסכסך ולעשות הרבה כסף על הגב שלנו." (שם, ש' 22), וכל זאת, כאשר אביה, מר אפל, שוכב על מיטת חוליו (שם, ש' 31). כלל הדברים עולים בקנה אחד עם העובדה שהפגישה שתומללה היתה בנוכחות גב' אפל, כאשר כבר בתחילתה הובהר כי מר אפל שוהה בחו"ל. משמעות הדברים היא שאכן גב' אפל ניהלה את המו"מ ואת יישום העסקה מטעם התובעת. אין צורך לומר, שכאמור לעיל, הנתבעת לא הצליחה להציג ולו מסמך אחד שבו מר אפל מאשר את עמדתה בדבר האיחור במסירה, וכפי שמר נתנאל עצמו הבהיר, הוא לא היה זקוק לכל אישור ממר אפל, בנסיבות שבהן לו מר אפל היה מבקש היינו מפנים את החנות מייד, אבל הוא פשוט לא ביקש. ברי כי אין מקום להתנהלות עסקית כזו בניגוד להסכם חתום.
מועד מסירת החנות וסוגיית החתימה על פרוטוקול המסירה
- כאמור לעיל, לטענת התובעת, נמסרה החנות אך ביום 27.8.19. הנתבעת חלוקה על כך וטוענת כי החנות נמסרה לתובעת כבר ביום 28.10.18, במועד קבלת טופס 4, כלומר: 10 חודשים קודם לכן.
- נפנה תחילה לחתימה מטעם התובעת על פרוטוקול המסירה. זה נחתם ע"י מר שטינדם אך ביום 27.8.19 (נספח ג' לתצהירו של מר שטינדם). במסגרת פר' המסירה הובהר כי החזקה בחנות נמסרה ביום החתימה, קרי: ביום 27.8.19. בהקשר זה יוער כי בטיוטה המקורית, שהוכנה ע"י הנתבעת נכתב כי המסירה בוצעה - "זה מכבר", אולם מר שטינדם עצמו מחק מילים אלו וכתב במקומם את תאריך המסירה הנ"ל - 27.8.19. יוער כי פרוטוקול המסירה, בתוספת המחיקה והתיקון צורף ע"י מר נתנאל עצמו, כנספח י"ג לתצהירו. למען הנוחות אצרף את העתק המסמך כדלקמן, כאשר ההעתק שלפנינו נלקח מתוך נספח ג' לתצהירו של מר שטינדם:
- לשם ההשוואה, אפנה גם לחתימתה של גב' אפל על פרוטוקול מסירה דומה (עמ' 128 לנספחים לתצהירו של מר שטינדם), שעניינו בחנויות שנמסרו לדיור א.פ.צ, כאשר במסגרת זו לא תוקן דבר במסמך, שהוכן גם הוא ע"י הנתבעת, ושבמסגרתו נכתב כי החנויות נמסרו "זה מכבר".
- עולה מן המקובץ עד כה כי לא ניתן ללמוד מפרוטוקול המסירה כי יש בו משום הודאת התובעת כי מסירת החנות בוצעה זה מכבר. נהפוך הוא וכאמור לעיל: המילים "זה מכבר" נמחקו ובמקומם ציין מר שטינדם כי המסירה בוצעה ביום חתימת פרוטוקול המסירה, קרי: ביום 27.8.19.
- יתירה מכך, וכפי שעולה מהתמליל, כמו גם מעדותה של גב' אפל, מר נתנאל הוא שדרש את הוספת המילים "זה מכבר", על מנת לחפות על האיחור המשמעותי במסירה, וזאת, תוך כדי שלא ציין בפרוטוקול המסירה מתי זו בוצעה, אולם התובעת סירבה להכיר בפרשנות זו. בהקשר זה אפנה במיוחד לדבריה של גב' אפל, המפרשת את התנהלותם של מר נתנאל ושל עו"ד אתי מוסקו מטעם התובעת, במועד המסירה וההחתמה על פר' המסירה, כדלקמן:
"הפרוטוקול הזה נעשה לבקשתו של אריה לא לבקשתה של אתי או-קיי? אריה שכל כך התעקש לכתוב פרוטוקול התעקש להכניס בו מילים כאלה ואחרות שלא היו מקובלות עליה מסיבות כאלה ואחרות.....