ובכן רצ"ב סך של 600 אלף ש"ח, צ'ק מס'....
אנו מקדימים את הסך הנ"ל בכפוף לחתימתכם על אישור לביצוע הגלריה בקומת הביניים.
אנו מבקשים שתסיימו את בניית החנויות בהתאם להסכם ביננו.
וכן תפנו את המשרד בקומת החנויות כדי לקבל מסירה מסודרת"
בשולי מכתב זה מופיעות חותמת הנתבעת בצירוף חתימתו האישית של מר נתנאל, כחתימת קיום בדבר קבלת הסכום.
ממכתב זה עולה כי לטענת התובעת ודיור א.פ.צ, במועד כתיבת המכתב הנ"ל (יום 28.2.19), כמחצית השנה לפני המועד שבו טוענת התובעת כי החנות פונתה בפועל (ביום 27.8.19), טרם פונו החנויות מושא שני ההליכים. מר נתנאל נשאל בחקירתו הנגדית מדוע מופיעה דרישה בדבר פינוי החנויות, כאשר לשיטתו החנויות פונו זה מכבר, והוא משיב באופן סתמי, כי החנויות פונו לפי דרישת התובעת. כאשר מעומת מר נתנאל עם הטענה כי היה עליו להשיב למכתב זה (שכאמור, חתימתו האישית מתנוססת עליו כחתימת קיום), כי החנות נמסרה, הוא משיב כי כך עובדת המערכת, וכי הוא לא שלח כל מסר בשל מערכת היחסים שלו עם מר אפל (מעמ' 108, ש' 11 ועד עמ' 109, ש' 29).
- יודגש כי בהעדר מכתב התראה לא ניתן להכיר בטענה בדבר איחור בתשלום. הדברים מקבלים משנה תוקף במיוחד כאשר דומה כי טענה זו לא הועלתה מעולם אלא רק במהלך ההליך המשפטי, באופן המצביע על העדר תום לב (ר' גם סיפת פסקה 44 ופסקה 45 לפסק הדין בהליך המקביל). בהקשר זה אפנה לקביעתו של השופט ויצמן (בפס' 45 של ההליך המקביל), המצטט בעצמו את פסיקתו של כב' השופט אייל באומגרט בקשות עירייה אחרות 25934-11-23 מדינת ישראל נ. שוכטמן ושות' חברה להנדסה ופיתוח בערעור מיסים (2024), הקובע בפס' 43 לפסק דינו כי -
"יישום הקביעות בעניין שירותי תחבורה ועניין יתח, מצדיק הפעלת עיקרון חובת תום הלב בענייננו. כלומר, יש לקרוא לתוך ההסכם הוראה שבמקרה של איחור משמעותי בתשלום משמעותי, על המשיבה, העומדת על זכותה החוזית לדחות בהתאמה את מועד מסירת החזקה, להתריע על כך..."
עוד אפנה (בעקבותיו של השופט ויצמן) לגישתו של כב' השופט אילן דפדי, סגן נשיא, תיק אזרחי (תל אביב) 36426-09-16 רועי בן יוסף נ. אאורה ישראל יזמות והשקעות בערעור מיסים (6.11.20) בפס' 37, כדלקמן:
"יתרה מכך, מתן הכשר לטענת הנתבעת עלול להוביל לעקיפה של הוראת סעיף 5 א לחוק המכר שנועד להגן על רוכש מפני איחור במסירת הדירה שרכש, בדרך של פסיקת פיצוי מתאים. מצב כזה יאפשר לקבלן לארוב לרוכש שמסיבות שונות לא שילם סכום מסוים קטן ככל שיהיה במועד, ובעת הצורך לשלוף טענה זו על מנת לשלול ממנו את הפיצוי המגיע לו."