כלומר: בהתאם לעקרון תום הלב, לא ניתן להעלות טענת הגנה בדבר איחור בתשלום, כנגד תביעה שעניינה איחור במסירה. אין צורך לומר כי בענייננו לא נשלח כל מכתב התראה, על כל הנובע מכך, ונראה כי טענה כבושה זו הועלתה אך לצורך ההליך שלפניי. אין צורך לומר כי טענה זו לא נטענה כטענת קיזוז, ויתירה מכך, לא הוגשה תביעה שכנגד בעניין האיחור במסירה עד עתה.
סיכום ביניים
- עולה אפוא מהמקובץ כי מועד המסירה, ובכלל זה, מועד פינוי החנות, כמו גם מועד מסירת המפתחות של החנות דנא הוא ביום 27.8.19. כעת עלינו להידרש לסוגיית חישוב הפיצוי.
הערכת דמי השכירות לחנות
- במסגרת תצהירו של מר שטינדם אין כל התייחסות להשכרת החנות דנא, ובחקירתו הנגדית (עמ' 72, ש' 1-16) מודה מר שטינדם כי זו לא הושכרה עובר להגשת תצהירו, כאשר לדבריו, הסכם שכירות ביחס לחנות נכרת עם מסעדת שיפודי ציפורה רק בסוף שנת 2023 (שם, ש' 6-7. כן ר' מפורשות ברישת פסקה 2 לסיכומי התשובה של ב"כ התובעת, שבמסגרתו גם מבואר כי בדיוק בתקופה זו פשתה מגיפת הקורונה והיה קושי בהשכרת החנות). מכל מקום, הסכם שיפודי ציפורה לא הוצג לפניי מלכתחילה, בהינתן שתצהירו של מר שטינדם נחתם והוגש לתיק עובר למועד השכרת החנות בפועל. התובעת טוענת כי יש להשליך מההסכם שכרתה דיור א.פ.צ עם חברת קקאו סנטר בערעור מיסים ביום 29.7.19 ביחס לשתי החנויות הסמוכות שבבעלותה (נספח י"ט לתצהירו של מר שטינדם, וסע' 41 לתצהיר; להלן: הסכם קקאו) גם על דמי השכירות ביחס לחנות דנן, וזאת, בהינתן קביעת המחוקק כי דמי השכירות ייקבעו ב"סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה", כאשר אלו מוכפלים בסכומים המפורטים בסעיפי משנה של סע' 5א(א) לחוק, בהתאם לחלותם ביום כריתת ההסכם דנן. כאמור לעיל, בהעדר הסכם ביחס לחנות דנן הרי שאכן אין צורך בהסכם הנוגע לחנות זו ואף לא בחוות דעת שמאי, אלא די בהוכחה ברמת הראיה המינימאלית של חנות דומה בגודלה ובמיקומה.
- ויודגש: בהתאם לחוק המכר דירות אין צורך להוכיח את הנזק שנגרם, כפי שהדברים מבוארים בסע' 5א(א) לחוק זה; וזאת, בשונה מהוראות סע' 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, העוסק בנזק שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. בהקשר זה אפנה לפסיקה ביחס לחובת ההוכחה המוטלת על התובע העותר לקבלת דמי שכירות, כפי שהדברים באים לידי ביטוי ערעור אזרחי (באר שבע) 14808-08-19 כ. כוכב הנגב - חברה לבנין ופתוח (1990) בערעור מיסים נ' גבריאל שמלוב (16.12.19, פסקאות 12-13 לפסק דינה של כב' השופטת גאולה לוין) כדלקמן:
"הסדר זה ביקש להקטין את פערי הכוחות בין הצדדים, ולחזק את מעמדו של רוכש הדירה באופן שיבטיח את זכאותו של הרוכש לפיצוי, ויתמרץ את הקבלן להימנע מאיחור במסירת הדירה (רשות ערעור אזרחי 6605/15 אילנה שמש נ' ספייס בניה ויזמות בערעור מיסים [פורסם בנבו] [ניתן ביום 21.2.2016]). הסדר הפיצוי המיוחד מקנה את הזכות לפיצויים בלא הוכחת נזק. הקונה אינו נדרש להוכיח כי בפועל הוציא כספים או ניזוק בצורה אחרת מהאיחור במסירת הדירה. הסדר הפיצוי מיטיב עם הקונה גם בכך שהוא מעמיד את הפיצוי בשמונת החודשים הראשונים על סכום השווה של דמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה, כשהם מוכפלים ב- 1.5, ומהחודש התשיעי ואילך, המכפלה היא ב- 1.25. 13. נמצא כי הנתון היחיד שיש להביא בפני בית המשפט לשם קביעת הפיצוי, הוא "דמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה". נתון זה הוא חלק מרכיבי התביעה, והתובע נדרש להוכיח אותו כדי לבסס את תביעתו. הגם שעסקינן בהסדר פיצוי בלא הוכחת נזק, שבא לחזק את מעמדו של רוכש הדירה ולהרתיע קבלנים מפני איחורים במסירת דירות, עדיין מדובר ברכיב שיש להוכיח על פי דיני הראיות הנוהגים במשפט האזרחי."
- כאמור לעיל, על מנת לחשב את דמי השכירות החודשיים, בהתאם להוראות חוק המכר דירות, עלינו להידרש לנתונים בדבר דמי השכירות של החנות דנן או של חנויות דומות באזור. בנסיבות העניין, צירפה התובעת לתצהירו של מר שטינדם את הסכם קקאו, כאשר לטענתה, מיצוע של דמי השכירות לכלל התקופה עומד על סך של 190 ₪ בצירוף מערעור מיסים למ"ר. לטענת התובעת בתצהירה, יש לבצע את התחשיב הבא: תקופת האיחור: 34.2 חודשים*דמי השכירות למ"ר בסך של 190 ₪ בצירוף מערעור מיסים (222.30 ₪)*שטח החנות, בשיעור של 262.2 מ"ר=1,993,417.452 ₪. במסגרת סיכומיה עותרת התובעת לחייב את הנתבעת בתקופת איחור של 2 חודשים, כלומר: בשלושה חודשים נוספים על אלו המפורטים בכתב התביעה, ללא השמטה של תקופת הגרייס, בניגוד, כאמור, לנדרש בכתב התביעה. לטענת התובעת, היא פועלת בהתאם להוראות הקוגנטיות של סע' 5א לחוק המכר דירות, כנוסחו אז, שלפיהן יש לחשב את האיחור ממועד המסירה החוזי, ללא התחשבות בתקופת הגרייס. בהקשר זה נדרשת התובעת להלכה הפסוקה בקשות עירייה אחרות 8570/09 סמירה חגולי נ' עיריית ראשון לציון (15.3.11, פסקה 21 לחוות דעתו של כב' השופט פוגלמן), שבמסגרתה נקבעו 3 תנאים מצטברים לפסיקת סעד העולה על המבוקש בתביעה עצמה כדלקמן: מעיון במקרה שלפניי עולה כי שלושת התנאים הנדרשים בפסיקה לא התקיימו במלואם: אכן, קיים צורך ללבן את השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים ואלו מחייבים את מתן הסעד. כמו כן, מדובר בסעד הנובע באופן ישיר מהסעד המתבקש. דא עקא שסעד זה לא התבקש עד לשלב הסיכומים, כאשר הנתבעת נדרשה לכלל החישוב של התובעת. ולבסוף: לא התבררו כל הראיות הדרושות להכרעה בהליך שלפניי, ובכלל זה, דקדוק בשיטת חישוב הפיצוי. אדרש לעניין זה מייד. בהקשר זה אפנה להלכה הפסוקה בקשות עירייה אחרות 8570/09 סמירה חגולי נ' עיריית ראשון לציון (15.3.11, פסקה 21 לחוות דעתו של כב' השופט פוגלמן), שלפיה - "בהקשר זה, הצביעה ההלכה הפסוקה על שלושה תנאים מצטברים, אשר בהתקיימם עשוי בית המשפט לפסוק סעד הגם שלא נתבקש באופן מפורש: התנאי האחד הוא, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד. השני הוא, כי מדובר בסעד הנובע באופן ישיר מן הסעד שהתבקש. התנאי השלישי הוא, כי נתבררו כל הראיות הדרושות להכרעה באשר לסעד הנדון, בהקשר זה, הצביעה ההלכה הפסוקה על שלושה תנאים מצטברים, אשר בהתקיימם עשוי בית המשפט לפסוק סעד הגם שלא נתבקש באופן מפורש: התנאי האחד הוא, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד. השני הוא, כי מדובר בסעד הנובע באופן ישיר מן הסעד שהתבקש. התנאי השלישי הוא, כי נתבררו כל הראיות הדרושות להכרעה באשר לסעד הנדון, כך שאין צורך בקיומה של התדיינות נוספת...."
- בהקשר זה אעיר כי במועד הרלוונטי, הוא מועד המסירה הרשמי, ביום 27.8.19, קבע סע' 5א(א) לחוק המכר דירות (עובר לתיקון התשפ"ב-2022 (תיקון מס' 9) מיום 7.7.22) כי זכות הפיצוי ללא הוכחת הנזק עומדת על כפל סכום הפיצוי ב-1.5 עבור שמונת החודשים הראשונים, וכפל סכום הפיצוי ב-1.25 עבור התקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר מועד המסירה החוזי. בהתאם לכך, החישוב של דמי השימוש הוא: 8*222.30 ₪*262.2 מ"ר*1.5=699,444.72 ₪ + 26.2*222.30 ₪*262.2 מ"ר*1.25=1,908,901.215 ₪, ובסה"כ: 2,608,345.935 ₪. דא עקא שסכום זה חורג מהסכום שבגינו שולמה האגרה, כמו גם ממגבלות הסמכות העניינית של מותב זה. גם כאן אתכבד ואצעד בעקבותיו של השופט ויצמן בקביעותיו בהליך המקביל (פס' 47): "אין התובעת יכולה לתבוע בסיכומיה יותר מן הנתבע בכתב התביעה שכן "הלכה פסוקה היא מקדמת דנא כי אין פוסקים לתובע יותר משתבע, אפילו אם התברר במהלך הדיון בתביעתו כי הוא זכאי ליותר" (יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, 162 (מהדורה שביעית, 1995)). כך גם אין התובעת יכולה לטעון לסעד כספי העולה על הסעד בגינו שולמה על ידה אגרה (רשות ערעור אזרחי 1927/13 אלקו התקנות ושירותים (1973) בערעור מיסים נ' נוי חשמל ובקרה בע"מ, פסקה 5 (2013); ערעור אזרחי 1226/11 עוזי ישראל-פור ואח' נגד יהודה אליהו פסקאות 58-57 (2014))."
- יתירה מכך וכאמור לעיל, הסכום הנקוב סותר את החישוב המפורט בסע' 42 לתצהירו של מר שטינדם. כלומר: מספר תקלות נפלו בהתנהלות התובעת שלעניין: ראשית: לא הוזכר דבר ביחס לחישוב תקופת הגרייס: לא בכתב התביעה ולא בתצהירי התובעת; שנית: הבקשה ליצור חיוב זה יש מאיין נולדה אך בשלב הסיכומים; ושלישית: התחשבות בחישוב זה תוביל אותי לתוצאה שלפיה סכום התביעה יעלה על גבולות סמכותו העניינית של מותב זה, כמו גם לא שולמה אגרה מתאימה לחיוב בהתאם לחישוב זה. משכך, לא אוכל להידרש בשלב זה לטענות התובעת בדבר מועד חישוב הפיצוי, ואעמיד את החישוב על תקופה של 34.2 חודשים בלבד.
חישוב שטח החנות והטענה בדבר הרחבת חזית אסורה
- אשר לחישוב שטחה של החנות, הרי שבעניין זה נקבע בהסכם כי זה עומד על שטח בהיקף של 228 מ"ר נטו ו-262.2 מ"ר ברוטו (כמפורט ב"הואיל השביעי במבוא להסכם). בהקשר זה טוענת הנתבעת לראשונה בסיכומיה (סע' 44(ג) לסיכומי הנתבעת) כי ייעוד השימוש שונה, כאשר מר שטינדם עצמו הודה כי החנות היתה מיועדת לשימוש של מסחר רק ביחס לשטח של 150 מ"ר ותו לא. טענה זו מכוונת הן לדרישת הפיצוי וחישובו והן להשוואת החנות דנא לחנויות המקבילות של דיור א.פ.צ. שנטענה בהרחבת חזית אסורה בדבר השטח המיועד למסחר. יוער כי התובעת עצמה חלוקה על קביעתו של ביהמ”ש המחוזי בהליך המקביל, שלפיה יש לחשב את דמי השכירות בגין החנויות של דיור א.פ.צ אך ורק ביחס לשטח המיועד למסחר, קרי: ביחס לשטח בהיקף של 150 מ"ר, ולא ביחס לכלל השטח ברוטו שם, העומד על תוספת של 272 מ"ר, ובסהגבלים עסקיים סך של 422 מ"ר.
- בהקשר זה נקבע בהלכה הפסוקה כי -
"כלל ידוע הוא במשפט האזרחי, כי כתבי הטענות הם שגודרים את המחלוקת, וכי בית המשפט יפסוק על יסוד כתבי הטיעון בלבד, ועל סמך העדויות שניתנו במסגרת הטענות … ולא על סמך איזה דבר מפתיע שבעדות אחד הצדדים, ובמיוחד אם לא אושר הדבר על-ידי יריבו" (ערעור אזרחי 397/68, וייס נ' ג'ורג', פ"ד כג(1) 402, 407 (1969)).