טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית" ויש לדחותה, בפרט כאשר היא מועלית בשלב מתקדם של ההליך (ר': ערעור אזרחי 6799/02, יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145 (2003); רשות ערעור אזרחי 9123/05, אדמוב נ' סיטי סטייט (25.10.2007)). בנדון דנן הועלתה הטענה רק בשלב סיכומי ב"כ הנתבעת, לא נבחנה במסרקות החקירות הנגדיות, ולא אוכל להידרש לה.
- חרף הדברים האלו ונוכח קביעתו של מומחה ביהמ"ש, אני מכריע כי יש לחשב את השטח כשטח נטו, והכל כמפורט לקמן.
חישוב דמי השכירות לפי המטראז'
- חרף האמור לעיל, עדיין נותר קושי, בהינתן שכפי שמודים ב"כ התובעת בסיכומיהם, החנות דנא לא הושכרה משך תקופה ארוכה, והם מבקשים להשליך בעניין זה את יהבם על הסכם קקאו. דא עקא שביחס להסכם קקאו, במקרה זה ערך ביהמ”ש המחוזי בהליך המקביל כמה מניפולציות חשבונאיות, כמו למשל: הפחתת סכום ההשקעה בסך של מיליון ₪ למשך תקופה של 5 שנים וויתור על תשלום דמי שכירות למשך תקופה של 5 חודשים. כאמור לעיל, בשונה מהוראות חוק החוזים תרופות, איננו נדרשים להוכחה של נזק בפועל, ודי בכך שהתובעת המציאה נתונים בדבר דמי שכירות בחנות דומה בגודלה ובמיקומה, ואלו אכן הומצאו: ענייננו בהסכם קקאו בחנות באותו מיקום, הגם שגודלה הוא כמעט כפול. יתירה מכך: כאמור לעיל, במסגרת הסכם קקאו השקיעה דיור א.פ.צ בשתי החנויות סכום בסך של מיליון ₪, לצד ויתור על דמי שכירות בחמשת החודשים הראשונים (חודשים אוגוסט עד דצמבר 2019). סכום זה קוזז במסגרת פסק הדין בהליך המקביל מסכום דמי השכירות היחסי. ונשאלת השאלה: האם העדר השכרת החנות דנא נובע מכך שנדרשו דמי שכירות מסויימים שבסופו של דבר התובעת לא הצליחה לקבלם?
שאלה נוספת שעלינו לשאול בהקשר זה היא ביחס לגודל החנות (כאשר, כאמור, עלינו להתייחס לחנות בגודל דומה): האם ניתן להשליך מדמי שכירות הנובעים מהשכרת חנויות בשטח מסויים על חנות אחרת שגודלה כמחצית מגודל שתי החנויות הראשונות? בהקשר זה נשאל מר שטינדם בחקירתו הנגדית האם אכן ניתן להשליך מהכא להתם, והוא משיב כי אכן ניתן ללמוד מהחנויות הללו על החנות דנן, ולהערכתו, דמי השכירות למ"ר בחנות קטנה אמורים להיות גבוהים יותר מאשר בחנות גדולה (עמ' 62, ש' 32-33). עוד נטען כי דיור א.פ.צ השקיעה בשתי החנויות, כאמור, סכום בסך של מיליון ₪ וכן ויתרה על דמי השכירות משך תקופה של 5 חודשים (עמ' 68, ש' 19-32). בנסיבות העניין, ובהינתן המניפולציות החשבונאיות שנערכו ע"י ביהמ”ש המחוזי בהליך המקביל ביחס להסכם קקאו, כמו גם משמדובר בגדלים שונים של חנויות (השונות בשטחיהן), ומשהחנות דנן לא הושכרה עד לאחרונה, הרי שאני מוצא קושי להשליך מדמי השכירות של שתי החנויות של דיור א.פ.צ על שווי דמי השכירות של החנות דנן.
- כאמור לעיל, התביעה נעדרת חוות דעת שמאי ביחס לדמי השכירות המקובלים בחנות/דירה דומה בגודלה ובמיקומה. בהקשר זה מפנים ב"כ הנתבעת לפסיקה בתיק אזרחי 36426-09-16, בן יוסף ואח' נ' אאורה ישראל - יזמות והשקעות בערעור מיסים (6.11.20). לטענת ב"כ התובעת הפסיקה המצוטטת עוסקת בתביעה שאין עניינה בחוק המכר דירות, אולם טענה זו בשגגה יסודה (לעניין זה ר' הציטוט בפסקה 39 לפסק הדין) וכך נפסק שם (פס' 40):
"התובעים לא צירפו חוות דעת שמאי ממנה ניתן ללמוד מהם דמי השכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה. התובעים 13-14 אמנם צירפו לכתב התביעה (ולא לתצהיר) הסכם שכירות שנחתם ביום 30.8.15 לפיו השכירו זוג התובעים 13-14 את דירת 5 החדרים שלהם בסך של 6,000 ₪ לחודש. אין בכך כדי לעמוד בהוכחה הנדרשת לגבי דמי השכירות של דירה דומה באזור בתקופה האיחור שהינה בין 31.12.2014 לבין מועד מסירת דירתם ביום 6.5.2015. אין לדעת האם גובה דמי השכירות הושפע ממועד השכרתה כ-8 חודשים לאחר תאריך המסירה החוזי, בחודש אוגוסט, שאולי בשל הקיץ והקרבה לתחילת שנת הלימודים, נהנה ממחירי שכירות גבוהים במיוחד או בשל נסיבות ספציפיות הקשורות למשל בדירה, בזהותו של השוכר או בנסיבות אחרות לא ידועות. אין די בעסקה ספציפית אחת כדי לקבוע כי זהו אכן שווי דמי השכירות של דירת 5 חדרים דומה באזור. בוודאי שאין בכך להעיד על דירות בעלות מספר חדרים שונה. דרך המלך להוכיח את גובה דמי השכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה במועדים הרלוונטיים היא בדרך של הגשת חוות דעת שמאית. התובעים לא עשו כן. לאור זאת יש לחשב את הפיצוי בהתאם לקבוע בהסכם."