- המערערים טוענים טענה אחת נוספת, הקשורה לטענה הקודמת, ולפיה העובדה שבחוזה בין העמותה לבין הקבלן מוזכרים חברי העמותה כמוטבים לחוזה מורה על כך שהצדדים המתקשרים לא התכוונו לעשותם צד לכל החיובים של החוזה, אלא רק לזכויות הנובעות מהיותם מוטבים. המערערים מסתמכים על ע"א 5881/04 מגדל הזוהר לבניין בע"מ נ' א.א. סוכנויות סופרגז בע"מ (ניתן ביום 2.3.2005). אולם בין נסיבותיו של ע"א 5881/04 לבין נסיבות המקרה שלפנינו אין כל דמיון, ואם כבר, הרי שבנסיבות שתיארנו הוספת שמם של חברי העמותה כמוטבים לחוזה בין העמותה לבין הקבלן רק מחזקת את המסקנה כי העמותה פעלה בשם חבריה בהתקשרות.
התעשרות שלא כדין
- לאחר שקבענו כי חברי העמותה חבים בחבות אישית בגין פעולותיה של העמותה, כל אחד לפי חלקו היחסי, יש לפנות לסוגיה האחרונה שטרם הוכרעה. בהסכם הדיוני ביקשו הצדדים מבית המשפט להכריע בשאלה האם קמה לקבלן עילה של התעשרות שלא כדין כנגד חברי העמותה בגין העובדה ששטח הבתים בפועל הינו (לטענתו) גדול יותר מהשטח עליו סיכמו הצדדים בהסכם הפאושלי. נבהיר ונדגיש כי לא נחווה דעה בשאלה האם אכן קיים פער כזה. ענייננו רק בסוגיה העקרונית האם חלה התעשרות שלא כדין מקום בו סיכמו הצדדים על מחיר קבוע ללא מדידה של שטח הבתים.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מורה כי התעשרות שלא כדין תחול כאשר יקבל אדם נכס, שירות או טובת הנאה אחרת ללא זכות שבדין. במידה ואכן התקבלה הטבה כזו, יהיה המקבל חייב בהשבתה למשלם. מובן שבענייננו תהיה ההשבה בכסף ולא בעין. השאלה המרכזית אם כן היא האם התקבלה ההטבה על פי זכות שבדין. לצורך מענה על שאלה זו יש לבחון את מהות החוזה בין הצדדים. חוזה פאושלי הוא חוזה המכתיב מערכת הקצאת סיכונים מסוימת. הקבלן, הנהנה מידע עודף בדבר המשאבים העומדים לרשותו ובדבר עלות הרכיבים הספציפיים המרכיבים את חבילת המוצר הכוללת, משקלל ידע זה עם פוטנציאל הסיכון הגלום בכך שלא מתבצעת מדידה פרטנית של כל בית ובית. מזמין העבודה, במקרה זה העמותה, הוא בעל האינטרס לחסוך בעלויות הכרוכות בבדיקה פרטנית של כל בית ובית ומעוניין לדעת מה "השורה התחתונה" לפני הכניסה להתקשרות. לפיכך הוא מקבל על עצמו את הסיכון לכך שלו היה מנהל משא ומתן לגבי כל רכיב בנפרד או קובע מחיר לפי מדידה, יתכן והיה מקבל מחיר חוזי נמוך יותר פר רכיב או פר מטר. מערך סיכונים זה מבוטא במחיר החוזי הכולל הנקבע, ומשקף את הערכת הצדדים בדבר פוטנציאל התממשות הסיכון. דעתי היא כי מקום בו קיים חוזה שבבסיסו הסכמה על מערך הקצאת סיכונים מעין זה, אין לומר, על דרך העיקרון, שקבלת בתים בעלי שטח גדול מהמוסכם מהווה קבלת הטבה ללא זכות בדין. התשלום העודף הינו תשלום רצוני במסגרת היחסים בין הצדדים (ראו: ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (ניתן ב- 20.2.2006), פסקה 29 לפסק דינו של כבוד השופט חשין). החיוב החוזי של הקבלן היה לבנות את הבתים בהתאם לשטח שנקבע. אולם כאשר נקבע כי המחיר יקבע ללא מדידת שטח לאחר הביצוע, חזקה כי במחיר החוזי שיקלל הקבלן גם את הסיכון שהשטח בפועל יהיה גדול יותר. הערכת סיכונים זו לא בוצעה לכאורה באפילה. היא הערכה מחושבת ומושכלת. אם התרשל או טעה הקבלן בהערכת סיכוניו, עדיין אין המשמעות שנפגם החוזה וניתנה זכות שלא בדין. זהו פוטנציאל סיכון אינהרנטי לסוג זה של חוזה, ואין בכך משום התעשרות שלא כדין של מקבל ההטבה. מעבר לנדרש, יתכן וניתן להגיע למסקנה זו גם דרך סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המורה: