ככל שיש כאלו נסיבות העולות לכדי מקרה מיוחד, יש לציין אותן ולהתייחס אליהן כאשר האסיפה הכללית דוחה אישור תגמול כדי לעמוד בתנאי המנוי בהוראות החוק. כפי שקבעתי בעניין מטריקס, יש להעלות בהנמקות שתומכות באובר-רולינג מהם הטעמים לפיהם נסיבותיו של המנכ"ל עולות לכדי מקרה מיוחד (עניין מטריקס, פסקה 69). בענייננו, כאשר מדובר בתגמול בדמות מענק חד-פעמי, שלא בהתאם למדיניות התגמול של החברה, יש להסביר מדוע מענק זה יתרום להשגת המטרה שעולה לכדי מקרה מיוחד. על רקע העובדה שהמנכ"ל כן נהנה מתגמול של שלוש משכורות בגין פועלו והצלחותיו בעבר.
זאת ועוד, דומני שהצורך בהבהרה מובהקת מהו 'המקרה המיוחד' גובר כשמדובר בתגמול הניתן בחברה בעלת גרעין שליטה חזק בכלל ובפרט כאשר גרעין זה היה מעורב בהצגתו של המנכ"ל לחברה קודם מינויו ו\ או תמך במינויו ו/או מצוי בקשרי עבודה שוטפים או אחרים עמו. מבלי קבוע מסמרות בעניין, ככל ותוגש בקשה לתביעה נגזרת בעניין זה, שאלה זו תצטרך להתברר לעומקה וייתכן שימצא שהתקיימו הנסיבות המיוחדות שעולות לכדי מקרה מיוחד שמצדיק התגברות. עם זאת, ברף הראייתי הנדרש לבקשת גילוי מסמכים המבקשים שהוא כזכור רף לא גבוה, עמד המבקש בנטל הראייתי הראשוני הנדרש לעורר ספק בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות, זאת בשל אי הפירוט בדוח.
- כך גם מצאתי שהמבקש עמד בנטל ההוכחה הנדרש ברף הראייתי הראשוני שלא פורטו נימוקים מפורטים. השוואה של דוח זימון האסיפה לדוח המיידי מעלה שפורטו אותם נימוקים במהותם ונימוקים שאף כמעט זהים בלשונם (השוו את נספח 2 לבקשה לנספח 4 לבקשה). גם באשר להתייחסות למסמך ההשוואתי על בסיסו התקבלה החלטת התגמול, בדוח המיידי צוין שהוא "נשקל שוב" - אך מעבר לכך לא פורט כיצד הוא נשקל שוב ולמה הוחלט בסופו של יום לעמוד על אופן וגובה התגמול שנקבע טרם התנגדות האסיפה הכללית. חשיבות הנימוקים המפורטים הכרחית באובר-רולינג כדי להבהיר לבעלי המניות מדוע התגברו על עמדתם בהתאם לתכלית החקיקה. החשיבות של הנימוק חשובה כפליים ביחס לתשתית העובדתית, ההשוואתית והמקצועית שעל בסיסה התקבלה החלטת התגמול - הן באשר לאופן התגמול והן באשר לגובהו. מן המצופה שוועדת התגמול והדירקטוריון יפרטו לכל הפחות מדוע נבחר תגמול בדמות מענק-חד פעמי ועוד כזה החורג ממדיניות התגמול של החברה, ואילו עוד סוגי תגמול נבחנו במסגרת ההשוואה; לאילו סוגי חברות השוו את המענק; האם הוצג תרחיש קיצון על פיו התגמול לא ישולם כעמדת האסיפה הכללית ומה תהא ההשלכה או תוצאת תרחיש זה על החברה, האם נשקלה אפשרות לקבוע מענק הצטיינות על העבר שעשוי כן לקבל את אישור האסיפה, ועוד סוגי נימוקים שיכולים להבהיר לבעלי המניות מדוע עמדתם לא באה בחשבון ומדוע מוצדק לעשות כך. כבעניין אלקטרה ובעניין מטריקס - זהות במיהות הנימוקים וביתר שאת זהות או דמיון גדול מאוד בנוסח הנימוקים מעלה חשש, ולו ראשוני בלבד, שהדיון מחדש התקיים למראית עין בלבד ולא נעשתה שקידה אמיתית וראויה כדי לבחון מחדש את ההחלטה המקורית טרם התנגדות האסיפה הכללית (עניין מטריקס, פסקה 70; עניין אלקטרה, פסקה 69). כאשר ועדת התגמול והדירקטוריון חוזרים על אותם הנימוקים שבגינם זומנה האסיפה כדי לנמק את החלטת האובר-רולינג, יש לאפשר לגלות ולעיין במסמכים שהובילו להחלטה וכך לאפשר לבעלי המניות לבחון האם החלטת האובר-רולינג התקבלה בהליך תקין (שם, בפסקה 72). בענייננו צוין שההחלטה על אישור התגמול מחדש התקבלה בפה אחד ולכן יש מקום לחשיפת הדיונים כדי לבחון האם היו התלבטויות, עמדות חולקות, התנגדויות או הסתייגויות ומה הוביל לכך שהתקבלה החלטה פה אחד בסוף הדיון (עניין מטריקס, פסקה 70). אשר על כן, מצאתי שיש לקבל את טענת המבקש שהחברה לא עמדה בדרישת הנימוקים המפורטים לצורך גילוי המסמכים.
- באשר לתנאי בהוראות החוק לקיים דיון מחדש, מצאתי שהמבקש עמד בנטל ההוכחה לצורך גילוי המסמכים שישנו חשש שלא התקיים דיון מחדש ושתוצאתו של הדיון הייתה ידועה מראש. המשיבה ציינה בתשובתה שלא בחנה נתונים חדשים לצורך החלטת האובר-רולינג כמו הזמנת חוות דעת חדשה או מחקר השוואתי חדש ואישרה זאת דהן-פורטנוי בדיון ההוכחות (עמ' 485, שו' 23-19 לפרוטוקול). למרות שאין חובה בהכרח לשנות את התשתית על בסיסה מתקבלת החלטת התגמול, כפי שציינתי בעניין מטריקס זוהי דרך המלך לשקילה מחדש של התגמול כדי לקיים בחינה נקיה שמאתחלת את ההטיות שיכולות להתקבע אצל חברי ועדת התגמול והדירקטוריון (שם, בפסקה 71) ולא רק בשל אילו. זו מצוות המחוקק. בחינה מחדש. כאמור בפסקה מעלה, לא ניתן להבין איך נשקלה מחדש חוות הדעת שהוצגה לוועדת התגמול והדירקטוריון וישנו חשש שנכתב שחוות הדעת נשקלה מחדש בבחינת "מן השפה אל החוץ". הגם שבענייננו עבר זמן בין התנגדות האסיפה הכללית לבין ישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון בהן אושרה החלטת האובר-רולינג, לכל הפחות מצופה שתהא הנמקה כיצד התייחסו לתשתית העובדתית וההשוואתית מחדש, כגון הטלת ספק בנתונים שהובאו ובחינת חלופות.
כשנשאלה דהן-פורטנוי על הדיון מחדש בדיון ההוכחות, התייחסה לכך שלא היה מה להסביר מעבר למה שכבר הוסבר בשל אי-הנימוק מטעם בעלי המניות המוסדיים (עמ' 439, שו' 14-4):