"מה טיבו של חוזה למראית-עין? חוזה למראית עין הינו חוזה שקיימת לגביו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לעיסקה, לבין רצונם וכוונותיהם האמיתיות. בעוד שכלפי חוץ, מסכימים הצדדים על הסדר משפטי מסוים שיחול ביניהם, כוונתם האמיתית היא שונה, וקיים פער בין המצג החיצוני המשקף את רצונם, לבין כוונתם האמיתית הכמוסה. פער זה נועד להשיג תכלית מסוימת. היסוד העיקרי בחוזה למראית עין הוא, אפוא, "קיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים, אשר באה במקום ההסכמה הגלויה, שהיא אך למראית עין" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 255 (2005) (להלן: שלו); ראו עוד ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 581 (1979); ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, 632 (1988))" (פיסקה 24 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה).
הנטל להוכיח כי מדובר בחוזה שנכרת למראית עין מוטל על שכמו של הטוען טענה זו, כאשר נוכח טיב הטענה נדרשת רמת הוכחה גבוהה לביסוסה (ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פסקה 11 (פורסם בנבו, 22.2.2010); ע"א 3642/11 כהן נ' גטאס (פורסם בנבו, 3.3.2014) (להלן: "עניין גטאס); עניין חזן, פסקה 31).
על מנת לקבוע האם חוזה הינו חוזה למראית עין, יש להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם כוונה זו משתקפת בחוזה. זוהי שאלה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה (ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ, פ''ד מג(2) 214, 218 (1989); עניין גטאס, פסקה 7). אם ימצא כי אכן מדובר בהסכם למראית עין אשר הצדדים לא התכוונו לקיימו, אזי תוצאתו של מהלך זה הינה כמצוות סעיף 13 לחוק החוזים, בטלות ההסכם הפיקטיבי.
- מהעדויות שהובא בפני עולה כי קיים קשר הדוק בין מתן ההלוואה לבין עסקת מכירת הקרקע; כך העובדה שאין כל היכרות מוקדמת בין התובע לנתבע ועל אף זאת הוא נותן לו הלוואה בסכום לא מבוטל, כך עדותו של מר כלפה לפיה ההלוואה ניתנה לאחר 2 פגישות בלבד. יחד עם זאת, בסופו של יום, מעדויות הצדדים עולה כי גם לגרסת הנתבע היה עליו להשיב את הכספים לידי התובע במועד שנקבע בהסכם, והכל מן הנימוקים שיפורטו להלן.
- עו"ד במברגר, אשר ערך את ההסכם על פי בקשת הצדדים, העיד בתצהירו כי הוא ייצג את הנתבע בעניינים הקשורים בפרויקטים של הנתבעת באריאל, והיה שותף למשא ומתן שנערך בין הצדדים, כאשר חלק מן הפגישות התקיים במשרדו. לדבריו המשא ומתן התארך בשל רצון המשפחות להגדיל את היקף המגרשים שימכרו, והוא והנתבע ניסו לברר האם התארכות המשא ומתן נובעת מרצון זה או שמא אין בידם את הסכום הנדרש לצורך העסקה. הנתבע פנה לתובע וזה השיב מיד כי הוא מוכן לשלם כסף כ"דמי רצינות", ובו במקום הוחלט כי הסכום ינתן כהלוואה. עו"ד במברגר מדגיש בתצהירו כי עסקת ההלוואה באה לאוויר העולם כדי לוודא את רצינות המשא ומתן כאשר הנתבע הינו איש אמיד והוא כלל לא היה זקוק לכספים אלו. עוד הוא מסביר כי באותה העת לא היה למשפחות גוף פורמלי אשר ייצג אותם ועל כן נחתם הסכם ההלוואה עם התובע באופן פרטי.
עו"ד במברגר עומת בחקירתו הנגדית עם ההסכם הנוסף שנחתם ביום 27.8.08, ההסכם בין הנתבעת לעמותת "קהילת נצרים באריאל" המעגן את הסכמות הצדדים לנהל משא ומתן על חטיבת הקרקע. עו"ד במברגר נשאל מדוע לא מצא לנכון לעגן בהסכם זה את התשלום שבוצע כדמי רצינות ולא ידע להשיב לשאלה זו (עמ' 22 לפרוטוקול).