עוד נשאל מדוע במסגרת הסכם המכר מיום 20.11.08 לא נכללה הוראה בדבר השבת דמי הרצינות והשיב כי בשבוע בו נחתם ההסכם הוא נעדר ממשרדו. לשאלה מדוע לא הזכיר לנתבע לאחר מכן כי עליו להשיב את הכספים השיב כי נושא זה לא עלה בשיחות ביניהם.
כאשר נשאל על אופן ניסוח הסכם ההלוואה השיב "הסכם ההלוואה הוא הסכם אמיתי הוא לא הסכם שלא ניתן בו כסף או אין בו החזר או שמעבירים כסף מצד לצד למטרה אחרת שלא חזר הכסף זה הסכם הלוואה לכל עניין ודבר" (עמ' 39 לפרוטוקול).
בתשובותיו לבית המשפט אישר עו"ד במברגר כי לאחר שנחתם הסכם מכר המגרשים והתשלום ששולם כדמי רצינות לא נזכר בו, אזי יש לממש את הסכם ההלוואה (עמ' 45 לפרוטוקול).
לעדותו זו כמי שערך את המסמך, יש לתת משקל רב, ועל כן גם לשיטתו עם חתימת הסכם מכר המגרשים היה על הנתבע להשיב את הכספים ששולמו כדמי רצינות על פי התנאים שנקבעו בהסכם ההלוואה.
- הנתבע טען בכתב הגנתו כי כלל לא הפקיד את השיקים שנתן לו התובע. לאחר בדיקה, אישר בתצהירו כי אכן, כטענת התובע, השיקים הופקדו ונפרעו לחשבונו.
בחקירתו הנגדית הסביר כי הפקיד את השיקים שניתנו לו וזאת במטרה לבדוק את רצינות המשא ומתן ולדבריו הוא היה חייב לעשות כן (עמ' 64 לפרוטוקול).
בתצהירו העיד הנתבע כי בעת שנחתם הסכם מכירת המגרשים "כל עניין ההלוואה נשכח ולא הועלה על ידי הנציגים משך זמן ארוך". בחקירתו הנגדית, כאשר עומת עם השאלה מדוע לא התייחסו הצדדים לכספים אלו בהסכם מכירת המגרשים, שינה את גרסתו והשיב כי הוא ביקש מהתובע להכניס הוראה מתאימה בהסכם ולקזז כספים אלו, אך התובע התנגד לכך בנימוק כי מדובר בכספים שלו ולא כספי העמותה. אז השיב לו הנתבע כי אם כך עליו להשתמש בשיק שניתן לו (עמ' 56-60 לפרוטוקול).
מעדותו של הנתבע עולה כי גם הוא הבין כי עליו להחזיר את הכספים שניתנו לו כ"דמי רצינות" במועד שנקבע בהסכם ההלוואה.
- העולה מן המקובץ הוא, שגם לגרסת הנתבע היה עליו להשיב את הכספים שניתנו לו, וזאת לאחר חתימת הסכם מכר המגרשים ולאחר שידע כי כספים אלו לא קוזזו במסגרת הוראות הסכם מכר המגרשים. ליבת ההסכם הינה מתן כסף לנתבע על מנת שזה ישיבו לתובע במועד מאוחר יותר והסכמה זו היא החולשת על הוראות ההסכם.
תכלית ההסכם היא התכלית הגלויה כפי נוסחה בהסכם ההלוואה ולתכלית זו התכוונו הצדדים לתת תוקף מחייב. טענת הנתבע כאילו מדובר בהסכם פיקטיבי נסתרת מעדותו שלו ומעדותו של עו"ד במברגר.
- לאור האמור, יש לדחות את טענת הנתבעים בדבר בטלותו של הסכם ההלוואה, ולדון בעתירת התובע לאכיפת ההסכם.