יתרה מזאת, במסגרת הליך הגישור הסכימה הגב' רחל לוי, אחת הצדדים להליך, לחזור בה מתביעתה לביטול הסדר הפשרה (ת"א 15541-09-09 שהוגשה לבימ"ש השלום ברמלה- תביעה אשר גם בה התובעים כאן לא היו צד לה)- צא ולמד שתוצאת הסדר הגישור המכוונת לא הייתה ביטולו של פסק הדין הראשון בניגוד לטענת התובעים.
בנוסף, בעת בחינת עילת הרשלנות יש לבחון את התנהלותו של המגשר ביחס לציפית ההתנהלות של מגשר סביר- ולא שוכנעתי כי במסד הנתונים שעמד בפני הנתבע היה מגשר סביר מקבל החלטה שונה. כאמור לעיל, מצאתי שרף הבחינה הנדרש הינו רשלנות רבתי- וזו לא הוכחה אפילו במקצת.
משכך, התובעים לא הוכיחו את הפרת חובת הזהירות על ידי הנתבע- שכן ההסדר נערך תוך מודעות לקיומו של הסכם הפשרה הראשון, כוונת הצדדים הייתה להותיר אותו על כנו (ולכן כאמור אף הוסכם על סילוק ההליך שביקש להביא לביטולו) וכאמור בנוסח ההסכם, הוראותיו נועדו להסדיר את המחלוקת בין בני משפחת לוי וביחס לחלקם בלבד.
- אמנם, פסק הדין בתמ"ש 23548-05-18, שביטל את פסק הדין שנתן תוקף להסדר הגישור, קבע כי עילת הביטול נובעת, בין היתר, מהיעדרות התובעים מההליך בתמ"ש 1405-09-10. בהליך זה הגיעו הצדדים להסדר גישור באופן שלא ניתן לתובעים יומם בבית המשפט, וזאת לאור ההשפעה שהייתה לפסק הדין על יכולתם לממש את המקרקעין (וראו סעיף 31 לפסק הדין). עם זאת, הנתבע לא היה זה שבחר את הצדדים להליך. (יצוין כי להליך זה היה הליך מקביל - ה"פ 15541-09-09 - שגם בו התובעים לא היו צד). הנתבע סבר כי המחלוקת בין הצדדים שהיו צד להליך הגישור ניתנת לפתרון שמתייחס רק לזכויותיהם. אולם, בדיעבד הסתבר כי רשויות התכנון מצאו שלא ניתן לבצע הפרדה כאמור במקרקעין שהם חלקה בבעלות משותפת. בית המשפט, שהיה מודע לקיומו של פסק הדין הראשון ולהליך הנוסף שהתקיים בין הצדדים (שבמסגרתו התבקש בית המשפט להורות על ביטול פסק הדין הראשון), לא מצא לנכון כי יש צורך בצירוף צדדים נוספים להליך. אף הצדדים עצמם לא סברו כי יש בכך צורך
כפי שכבר הוער לעיל, בחכמה שבדיעבד ברור לכולי עלמא כי כנראה שהיה מקום לצירוף כלל בעלי המקרקעין להליך שנוהל בתמ"ש 1405-09-10- אולם בזמן אמת סברו כלל הצדדים וכן ביהמ"ש והמגשר כי המחלוקת הפנים משפחתית אינה אמורה להשפיע על זכויותיהם של התובעים כאן.
- יוער כי התובעים לא מצאו לנכון להביא לעדות מי מהצדדים להליך הגישור כדי ללמוד על הלך הרוח וכוונות הצדדים המתקשרים (כאמור לעיל, הסכם גישור הינו ראשית לכל חוזה לכל דבר וענין. בהתאמה, פרשנותו תיגזר הן מלשונו והן מכוונת הצדדים המתקשרים).
טענות התובעים לפיהם אחת מן הצדדים להסכם הפשרה פועלת עימו בשיתוף פעולה מגבירה את החסר בהבאת מי מהם לעדות.