ואולם, משתתף אינו רשאי, כאמור בסעיף 260 לפקודה, להגיש בקשת פירוק, אלא אם בין היתר המניות הוקצו לו מלכתחילה "או היו בידו ורשומות על שמו לפחות ששה חודשים מתוך שמונה עשר החודשים שלפני תחילת הפירוק או שנסבו אליו עקב מותו של בעלן הקודם" (כך לפי סעיף 260(א) לפקודה).
המשיבים טוענים, כי המבקשת אינה מי שנרשמו המניות בשמה לפחות ששה חודשים לפני תחילת הליך הפירוק, ומשום כך אין היא משתתף, אין היא בגדר חבר ואין היא זכאית לבקש פירוק החברה. בעניין זה אוחזים המשיבים בפסיקתו של בית-המשפט העליון בע"א 1673/92 יצחק לב נ' דוד שני ואח', תקדין-עליון (2), 955. בעניין לב הנ"ל נדונה השאלה מה הוא דין שטר להעברת מניות שנחתם, אך ההעברה לא נרשמה בפנקס בעלי המניות - החברים. בית-המשפט המחוזי קבע, כי ההעברה תופסת בין המעביר לבין הנעבר וכוחה יפה להוציא את המניות מאחיזת הנושים. בית-המשפט העליון שהיה ספק בעיניו אם מסקנה זו נכונה מבחינה משפטית, לא נזקק להכריע בה, אך ביטל את הפסק של בית-המשפט המחוזי, בשל הוראות תקנה 17 שבתוספת השניה לפקודה, לפיה כל עוד לא נרשם בפנקס שמו של הנעבר", וראו את המעביר כבעל המניה (כך גם בת"א 795/60 בעניין סובי (סיפונים ביתיים) בע"מ, פס"מ כו, 245).
ברם, מה דינו של בעל מניות שאינו רשום בפנקס החברים, עקב סירוב שלא כדין מצד החברה לרושמו? שאלה זו שאלנו בדיון לעיל, והבאנו את עמדתה של המלומדת צ' כהן בספרה "בעלי מניות בחברה - זכויות תביעות ותרופות", התשנ"א-1990, בעמודים 361-362, וראו גם צ' כהן "פירוק חברות", שם, בעמודים 155-157).
אכן, אילו החברה היתה נוהגת כדין וכהלכה ומנהלת "פנקס חברים" - מרשם בעלי מניות - אפשר שהמשיבים היו נשמעים בטענתם, אך לא כך עשתה החברה, והמשיבים אינם יכולים לנער את חוצנם ולהיאחז במצב שהם היו מבין יוצריו. משום כך, ענין לב וענין סיבי (סיפונים ביתיים) אינם דומים לעניננו. מילמוס רכשה את המניות והיא בעלת המניות, גם אם לא נרשמה במרשם בעלי המניות, שלא נוצר ולא היה בחברה.
- כבר אמרתי, כי על המבקשת לתקוף במישרין את הסירוב לרשום את העברת המניות אליה. אולם, סבורני כי אין כל מניעה שהמבקשת תמשיך בהליכי הבקשה לפירוק בחזקת משתתף, תוך תיקון הבקשה וצירופה של החברה לרישומים כמבקשת נוספת וכמי שאוחזת במניות מילמוס כחברה לרישומים, וזאת אך להסרת כל ספק. כאמור, היעדר מרשם של בעלי מניות בחברה אינו יכול למנוע הגשת בקשה לפירוק על-ידי בעל מניות שאוחז בהן כדין. העדר המרשם הופך במקרה זה לענין טכני, כאשר החברה מנהלת את עניננה על-ידי שתי קבוצות של בעלי מניות: כהן ומילמוס, ובעל מניית הכרעה. ענין זה היה ברור ומובן, זה קרוב לשבע שנים למשיבים. בהתנהגות בעלי המניות, ובעניננו המשיבים נדרשת תום לב. ככל שהשיקולים של המשיבים אינם עניניים ודרוש להם תום לב, הרי נוצרת מעין חזקה שבעל המניות שהגיש את בקשת הפירוק, גם אם אין הוא רשום בפנקס, כי הוא הגיש את בקשתו כדין ובתום לב.
לא ניתן לראות במילמוס כמי שנרשמה כדין כבעלת מחצית המניות של החברה, כל עוד לא נקטה הליך מיוחד לענין זה. אולם, לצורך הבקשה לפירוק ניתן לראותה כמי שמקיימת את הוראות סעיף 260 לפקודה.