בענייננו, כפי שעולה מחקירתו של הנתבע, התייחסותו לכשירותו של האב הייתה תלוית הקשר ואף השתנתה בהתאם לצורך שהתגלה לו בהליך. הנתבע לא הצביע על ידיעה ממשית או על בסיס אובייקטיבי לקביעותיו בדבר כשירותו של האב, אלא העיד כי הסתמך על ")ל)הרגשה שלי באותו רגע" (עמ' 123, ש' 18-16).
המעבר מקביעה עובדתית ברורה וודאית בתצהיר להבעת השערה ותחושה אישית בחקירה, ולא על ידיעה ממשית בדבר מצבו הקוגניטיבי של האב והבנתו את משמעות החתימה, ממחיש את היחלשות גרסתו של הנתבע ואת היעדר הודאות שבבסיסה. לכן, המשקל שיש לייחס להערכתו את מצבו של האב מוגבל ואף אפסי.
- השלישי, עדותו של הנתבע באשר לסיבה לצירופו לחשבון נשענת על מסמכי הבנק היא עדות יחידה של בעל דין: "ש: מבחינתך מסמכי הבנק הם האורים והתומים בתיק? ת: אין לי הוכחה אחרת. ש: אין לנו את אמא, אין לנו את אבא, כמו שאתה אומר - 'אין לי הוכחה אחרת, יש לי רק את מסמכי הבנק'? ת: כן" (עמ' 95, ש' 9-13). במצב כזה, בהתחשב בנטל המוגבר הרובץ לפתחו של הטוען להענקת החשבון לא ניתן להסתפק בעדותו כראיה יחידה לנכונות גרסתו. אלא שהנתבע לא הביא ראיות נוספות; אפרט.
- הנתבע טען בעדותו כי פקידת הבנק, גב' א.פ, נכחה בדירתם של המנוחים במועד שנחתמו מסמכי ההצטרפות לחשבון, הייתה עדה לכוונת ההורים לתת לו מתנה, התרשמה במישרין ממצבו הקוגניטיבי של האב, והסבירה להורים את המשמעויות: "ש: והיא שומעת את מה שאמא אומרת לך? ת: נכון. .."אנחנו רוצים להעניק לך מתנה, את החשבון", נכון. .. אני אומר שאבא שלי באותה עת הבין מה הוא עושה, הוא אפילו, ...החזיק את ידי ואמר לי - אני מאוד שמח עם מה שנעשה" (עמ' 106, ש' 16- עמ' 107, ש' 2,26-23), "ש: הפקידה של הבנק הייתה עדה לא רק לכוונה אלא גם לכשירות של אבא? ת: אני משער שכן" (עמ' 108, ש' 15-13), "אני מתאר לעצמי שאם אבא שלי לא היה כשיר היא לא הייתה ממשיכה את התהליך" (עמ' 107, ש' 20-19), "ש: ואתה כתבת בתצהיר שלך שהיא הסבירה את המשמעויות? ת: נכון... אני חושב שאורנה הסבירה באופן כללי ואז אמא אמרה לי אני נותנת לך מתנה, ככה וככה" (עמ' 192, ש' 26-21).
הנתבע הסכים כי פקידת הבנק היא עדה אובייקטיבית, ניטראלית, אשר מילאה תפקיד "מהותי" (עמ' 107, ש' 7, עמ' 193, ש' 5); הנתבע גם הסכים כי מלבד מסמכי הבנק אין ראיה אחרת להעיד על המתנה: "ש: (ש)הראיה העיקרית שלך...זה בעצם מסמכי החשבון? ת: נכון...ש: ואין לך שום ראיה חפצית אחרת לגבי הקלטה של אמא, לגבי ווטסאפ של אמא? ת: לא ש: מייל, עד חיצוני שיכול להעיד על כך? ת: רק נציגת הבנק" (עמ' 177, ש' 22-10). לאור האמור לעיל, היה מצופה מנתבע לזמן לעדות את פקידת הבנק, אלא שהעדה לא זומנה, בלי הסבר מניח את הדעת להימנעות זו (עמ' 192, ש' 20).
- הנתבע גם טען כי אמו רצתה להעביר לידיו "נכסים נוספים" בשנת 2013 (ת/14, עמ' 112, ש' 7-3), ")ו)הציעה לי לקבל את החנות ברמת גן, להעביר אותה על שמי. .. נתנה לי ערבות לעסק שלי בסך 80 אלף דולר, שהייתי צריך את זה, ...ובאיזשהו שלב היא אפילו אמרה לי - תשמור לך את זה. אני בשני המקרים סירבתי לקבל את זה" (עמ' 111, ש' 15-9), ועורכת הצוואה מודעת לכך: "גם היא אמרה לי בזמנו שהוריי ניסו, חשבו, שקלו, להעביר לי את החנות" (עמ' 111, ש' 21-19). לאור האמור לעיל, היה מצופה מהנתבע לזמן לעדות את עורכת הצוואה, אשר עדותה עשויה הייתה לשפוך אור על טענת הקיפוח, אלא שהעדה לא זומנה, ללא כל הסבר (עמ' 112, ש' 26, עמ' 113, ש' 1; פרו' 22.3.2020 עמ' 8, ש' 20-19). הימנעותו של הנתבע מלעשות כן מעוררת סימן שאלה, בייחוד כשהצוואה שנערכה על ידה בשנת 2012 קובעת כי החנות כבר ניתנה לו בפועל: "המשרד...שניתן לי', הרשום כיום ע"ש י.א יועבר וינוהל בשלמות לבננו, י'" (סעיף 5.3.2 ת/2), והוא אף העיד "עד 2010 אני הייתי בחנות. ...ומ97' או 98' הם הפסיקו לקחת ממני שכירות" (עמ' 113, ש' 14,20).
- הנתבע גם העיד כי סיפר לה', אשתו, בזמן אמת, על הקניית כספי החשבון לידיו מהוריו (עמ' 179, ש' 26-25, עמ' 202, ש' 15-14), וכן לרו"ח שלו (עמ' 191, ש' 25). גם עדויות אלה לכאורה רלוונטיות בעניין "מתנה" שהנתבע לכאורה קיבל. אלא שהנתבע לא זימן לעדות את אשתו, בלי הסבר מניח את הדעת להימנעותו מלעשות כן: "מה את חושבת שאשתי הייתה אומרת לך אחרת?" (עמ' 203, ש' 14-13).
- הנה כי כן, הנתבע נמנע מלזמן לעדות מספר עדים שלשיטתו היו יכולים לאושש את גרסתו באשר לנסיבות צירופו לחשבון, לגמירות דעתם של ההורים להקנות לו את הכספים שבחשבון, וכן לכשירותו של האב להבין את משמעותה של הפעולה המשפטית וליתן לה את הסכמתו מדעת. הימנעותו של הנתבע מהבאת עדי מפתח אלה לעדות פועלת לחובתו [ע"א 2275/90 לימה חב' ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 1993 (20.5.1993)].
- לבסוף, לשיטתו של הנתבע, המניע לצירופו לחשבון היה פיצוי על קיפוח שלו ביחס לאחיו, ואילו התנגדותם של האחים להעברת הכספים אליו מהווה, לשיטתו, התנגדות לרצון ההורים: "ובעיקר זה של אימנו ז"ל שהחליטה לאזן במקצת את המנות שקיבלו א' וק' במהלך השנים" (הנתבע- סעיפים 4 , 20 לתצהיר, ש' 100, ש' 5-4). אלא שהראיות לא מתיישבות עם קיומו של קיפוח. אבאר.
- אין חולק כי זכותם של ההורים לתת במהלך חייהם מתנות ללא הגבלה, תוך שהנתינה אינה חייבת להיות שוויונית: "ש: כל הורה יכול לתת מה שהוא רוצה? ת: מה שהוא רוצה. ש: ולפעמים זה לפי הצרכים של כל אחד ואחד? ת: נכון... ש: אין שום הגיון שאומר זה חייב להיות בחלקים שווים? ת: שום, אין שום" (הנתבע- עמ' 178; התובע- עמ' 32, ש' 26, הנתבע 2- עמ' 64, ש' 15, עמ' 65, ש' 25).
במקרה זה, הצדדים העידו כי כשהמנוחים רצו לתת עזרות או מתנה הם עשו זאת באופן שאינו משתמע לשני פנים (הנתבע 2- עמ' 66, ש' 1, עמ' 90, ש' 26-23, עמ' 93, ש' 18, עמ' 97, ש' 1; הנתבע- עמ' 158, ש' 9; עמ' 6,8 נ/1; ת/22); הנתבע לא ידע על היקף המתנות שקיבלו אחיו (עמ' 164, ש' 5-11; סעיף 54 לסיכומי הנתבע); לא עלה בידי הנתבע להוכיח קיפוח: הנתבע קיבל חנות (סעיף 5.3.2 ת/2) וכן עזרה במימון בנייה של ביתו לטענתו בשווי של: "300-200 אלף שקל, אולי. אני מעריך את זה אני לא זוכר" וכשהוצגו בפניו קבלות שמסתכמות ב600 אלף ₪ רק עבור השלד טען: "שחלק מהכסף שאבא שלי שילם הוא קיבל ממני...אין לי ראיה לזה... והנה אנחנו כבר מגיעים לכמעט 900 אלף ₪" (עמ' 158, ש' 15,18, עמ' 159, ש' 4,13, עמ' 160, ש' 14, עמ' 161, ש' 12; ת/22; ת/23; ת/40); התובע קיבל 13% מניות בחברה "כתמורה לא כמתנה" לטענתו בשווי 1.5- 1.8 מיליון ₪ (התובע- עמ' 46, ש' 20,24, עמ' 48, ש' 11, עמ' 55, ש' 7-4), אדרבא הנתבע בעצמו צרף מכתב מ8.3.2003 שבו כותבת האם: לגבי חלוקת המניות- א' קיבל 13% מהמניות בתמורה ליוזמתו והרצת העניין של הבורסה" (עמ' 7 נ/1). הנתבע 2 קיבל כספים לרכישת בית ועוד חלק מבית בחו"ל (עמ' 91, ש' 12-9,14), לטענתו בשווי כ4 מיליון ₪ (עמ' 91, ש' 21, עמ' 92 ש' 26), ולא הוכח שהנתבע 2 גם קיבל חשבון בחו"ל ובו מיליוני שקלים (ברקליס/ג'רסי) (הנתבע- עמ' 201, ש' 21). אדרבא, הנתבע העלה טענות עובדתיות סותרות לעניין זה, חרף העובדה שמסמכי הבנק מצויים בידיו לא צורפו בצורה מלאה (עמ' 24, ש' 25, - עמ' 25, ש' 3, עמ' 88, ש' 17). פעם טען שהכספים בחו"ל חלק מהעיזבון ("חשבון בחו"ל המנוהל על ידי המשיב 2, שבו מופקדים סכומי עתק השייכים לעיזבון, אשר שיעורם אינו ידוע במדויק"- סעיף 9 בקשה למינוי מנהל עיזבון זמני ת"ע 42114-12-20 [נבו]; סעיף 10 בקשה למינוי מנהל עיזבון קבוע ת"ע 27028-04-22), פעם ניסה לייצר סימטריה בין החשבון בחו"ל לחשבון איגוד ולמניות החברה, וזאת למרות שהתובע סרב לאשר שהחשבון בחו"ל הוענק לנתבע 2 ושהמניות גם הוענקו לו ולמרות שהנתבע 2 הכחיש שהיה מעורב בניהול חשבונות של ההורים בחו"ל, לא מחזיק כספים עבור ההורים (פרו' 22.3.2020 עמ' 2, ש' 21,26,29, עמ' 13, ש' 24-18; התובע- עמ' 27, ש' 20-15; הנתבע 2- עמ' 71, ש' 14, עמ' 75, ש' 23-20); הנתבע העיד כי "החריש" כל השנים נוכח קיפוח כלכלי ממנו סבל לכאורה מההורים (שעה שנראה שהתנהגותו בפועל הייתה ההפך הגמור- עמ' 149, ש' 18-15), ועוד הוסיף והעיד שהסכסוך בינו לבין הוריו אינו כלכלי אלא נובע מ:"הפרת הבטחות שכמעט ולא קשורים בכסף" (עמ' 150, ש' 23-22): "אבל לא היה לי סוג של דרישה. לא באתי ותבעתי, במרכאות, את עלבוני. המשכתי בחיים שלי הלאה" (עמ' 100, ש' 16-14) אדרבא הוא אפילו דחה מתנות מהוריו (עמ' 111 ש' 15-14).