- אני סבורה כי יש לתת למחירים שבהתאם להם בוצעו העסקאות הללו משקל רב בקביעת השווי ההוגן של החברה. אכן, ההלכה הפסוקה של בית-המשפט העליון קבעה כי במקרה של הצעת רכש מלאה לפי סעיף 338 לחוק החברות, יש מקום להעדיף את שיטת ה- DCF על פני שיטת שווי השוק (ראו: רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן (28.8.2012) (להלן: "עניין קיטאל"). יחד עם זאת, קיימים הבדלים מהותיים בין מקרה של הערכת שווי במסגרת תביעה לסעד הערכה בהתייחס להצעת רכש מלאה בחברה ציבורית, לבין הערכת שווי במסגרת בקשה להסרת קיפוח מכוח סעיף 191 לחוק החברות הנוגעת לחברה פרטית בעלת אופי של מעין שותפות (ראו: ע"א 3303/13 אהרון סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (29.12.2015), פס' 15 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר). החשש המרכזי בהסתמכות על מחיר השוק בהצעת מכר מלאה הוא מפני האפשרות שבעל-השליטה יבצע מניפולציות במחיר לקראת הצעת הרכש. חשש דומה אינו קיים בחברה פרטית שאינה נסחרת בבורסה.
יתר על כן, גם בפסק-הדין בענין קיטאל קבע בית-המשפט (בדעת הרוב) כי בבחינת הוגנות הצעת רכש, ניתן לתת משקל ראייתי נכבד להסכמה של "ניצע מתוחכם" להצעה, כאשר מדובר בניצע שאילו היה מתנגד, היה יכול למנוע את הצעת הרכש. הסכמה כזו – כך נפסק - מעידה על הוגנות התמורה, שכן יש בה מאפיינים של עסקה הנערכת מרצון בין הצדדים, קודם להצעת הרכש. כך קבע בית-המשפט (כב' השופט דנציגר) בהקשר זה בהתייחס לחברת אנליסט שהסכימה להצעת הרכש:
"אנליסט הינה ניצע גדול ובלתי תלוי (ובלשונו של בית-המשפט המחוזי – 'ניצע מתוחכם') ובכוחה היה 'לטרפד' את הצעת הרכש, בשים לב להיקף אחזקותיה בחברות. בנסיבות אלה יש ליתן להסכמתה להצעת הרכש משקל ראייתי נכבד, אף אם לא מכריע. סבורני כי ניתן לראות בהסכמתו של ניצע בנסיבות כאלה אינדיקציה חלקית להוגנות התמורה, בהיקש לעסקה שנערכת מרצון קודם להצעת הרכש, במסגרתה רוכש מציע בלוק מניות בחברה. בנסיבות אלה הנטל המוטל על מבקש סעד ההערכה הינו להוכיח כי הסכמתו של ניצע מסוגה של אנליסט אינה מהווה אינדיקציה שכזו או כי משקלה הראייתי של ההסכמה הוא נמוך"(פס' 95 לפסק-דינו של י' דנציגר).
בהתבסס על האמור בענין קיטאל שצוטט לעיל, נקבע על-ידי בהחלטה בת"צ (ת"א) 20457-03-11 מיכאל ספרא נ' מ.ת.מ. מבני תעשיה ומלאכה בע"מ (2.10.2014) כי:
"ישנו לדעתי טעם רב במתן משקל להסכמה מושכלת של בעל-מניות משמעותי ומתוחכם ומכירת מניותיו במחיר מסוים כאינדיקציה להוגנות המחיר, ודאי מקום שמדובר בהסכמה שהיא תולדה של משא-ומתן, וכאשר הסכמתו של הניצע המתוחכם היא מהותית לכך שהצעת הרכש תתקבל" (פיסקה 54 להחלטה).