ראו גם: ת"צ (ת"א) 62018-10-13 ברנדייס נ' בבילון בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 77-79 לפסק דינה של השופטת רונן (8.9.2015).
על הבעייתיות שבהצפת המשקיעים במידע עמד גם בית המשפט העליון בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], 36-37 (31.12.2008):
"אמת המידה של ה"מהותיות" היא ביטוי לעקרון ההגנה הרחבה על המשקיע הסביר. כיצד? כאמור, אמת המידה של המהותיות אינה פורשת כנפיה על כל פרט ופרט הנוגע לתשקיף. ההגנה הרחבה על המשקיע הסביר אין משמעה כי יש לחשוף בפניו כל פרט הנוגע לחברה ולהציפו בפרטים עד כי לא יהא ביכולתו למצוא את רגליו וידיו ביניהם. המחוקק לא ביקש לעמוס על כתפיו של המשקיע הסביר, שככלל אינו גורם מקצועי בעל הבנה ומומחיות בשוק ההון, אינספור פרטים שייתכן שאין לו היכולת להתמודד עימם ולברור מהם את אלה החשובים לו לצורך קבלת החלטה (עניין ברנוביץ, בעמ' 837; עניין גבור סברינה, בעמ' 186187; יוסף גרוס "היקף חובת הגילוי בתשקיף החברה" עיוני משפט ב 683, 685 (1972)). תחת זאת נדרשת נפה, מסננת אשר תותיר בפני המשקיע הסביר אך את אותו מידע הנחוץ לו לשם קבלת החלטה. נפה זו מגולמת במבחן המהותיות (ראו גם: ימין ווסרמן, בעמ' 4344; עניין Basic, בעמ' 210)".
- זאת ועוד, מאותם רציונאלים שצוינו, קיימת חשיבות רבה לכך שהמידע המדווח על ידי החברות למשקיעים מהציבור יהיה מידע מדויק ככל הניתן, קרי בעיקרו מידע עובדתי ברור אשר יאפשר להם להעריך נכונה את משמעותו ביחס להשקעתם. במקרה בו מדובר באירוע עתידי שטרם התממש, ולכן אינו בגדר עובדה, קיימת חשיבות לכך שהמידע ידווח לציבור רק כאשר אפשרות התממשותו היא קרובה לוודאי (ראו לעניין זה את מבחן הקו הבוהק בעניין מלכה, פס' 80). המטרה היא שבפני המשקיע הסביר תעמוד תמונה עובדתית ברורה ככל הניתן אליה יוכל להתייחס בבחירת השקעתו, ולא אוסף של ספקולציות בעלות היתכנות כזו או אחרת, אשר, כאמור, אין למשקיע הסביר את הכלים להעריך.
- לבסוף אציין כי בקשות אישור המוגשות לבית משפט זה בהן נטען כי חברה הפרה את חובת הדיווח החלה עליה, עוסקות ברובן המוחלט של הפעמים במידע פנימי של החברה, כגון: משא ומתן שהחברה מנהלת בעניין מסחרי; מגעים של החברה עם רשויות המס; טעויות שנפלו בדוחותיה הכספיים של החברה; שינויים במבנה החוב של החברה ועוד. בניגוד למקרים אלו, המידע שנטען בענייננו כי לא גולה לציבור המשקיעים הוא מידע חיצוני לחברה – חשש שמתעורר אצל החברה לגבי קיומם של קרטל או מספר קרטלים בשוק האשלג, בין מתחרותיה, באשר המבקשת ויתרה על הטענה ש"כיל" עצמה הייתה חלק מהקרטל (ראו פס' 38 המבקשת לבקשת האישור). האם לעובדה שמדובר במידע חיצוני ולא פנימי צריכה להיות השפעה על חובת הדיווח החלה על החברה? בשאלה זו אדון בהמשך.
מן הכלל אל הפרט
- כדי להכריע בבקשה שלפניי יש לבחון מספר שאלות. ראשית, יש לבחון את טענת המבקשת כי היה על "כיל" לדווח בדיווחיה השוטפים על קיומו של קרטל וכחלופה לכך, לדווח על חשש או חשד לקיומו של קרטל. לצורך כך אבחן את הראיות שהציגו הצדדים ביחס לטענה זו, וכן את עצם השאלה האם חברה צריכה לדווח על חשש שאינו וודאי. בנוסף, אבחן טענה חלופית נוספת של המבקשים (אשר עלתה למעשה רק בשלב הסיכומים), לפיה על "כיל" היה לדווח בדיווחיה השוטפים, על קיומה של התאמה אוליגופוליסטית בשוק האשלג העולמי. שנית, אבחן את טענת המבקשת כי היה על "כיל" לדווח בדיווח מיידי על ההודעה הרשמית או הידיעה העיתונאית ביחס לחברת Uralkali.
- טרם אפתח בדיון, אציין כי השאלה האם "כיל" הייתה חלק מהקרטל הנטען אם לאו, היא מחוץ לגדר המחלוקת בין הצדדים ועל כן אין מקום לדון בה. כך, המבקשת ציינה בסעיף 38 לבקשת האישור, כי "אין צורך לדון בשאלה האם "כיל" הייתה חלק מהקרטל – לא בגלל שאין היא חלק מהקרטל – אלא מכיוון שעובדה זו אינה נדרשת כלל וכלל לשם בקשה זו ולשם התביעה". כך, גם המצהיר מטעמה, מר רחמים, לא ידע לציין אילו חברות לקחו חלק בקרטל הנטען (פ/16.11.2014, עמ' 93, החל משורה 5). מכאן, שהמבקשת ויתרה על הטענה כי "כיל" היא חלק מהקרטל הנטען, ולכן כל טענה בנוגע להפרת חובת הדיווח של "כיל" על הקרטל או החשש לקרטל, אינה יכולה להניח של"כיל" היה מידע פנימי על קיומו של קרטל, מתוקף שותפות בו. כלומר, בהיעדר טענה אחרת מצד המבקשת, כל המידע שהיה ל"כיל" על הקרטל או החשד לו, מקורו חיצוני ל"כיל".
- כמו כן, בשל הוויתור על הטענה כי "כיל" הייתה חברה בקרטל, מתייתר הצורך לדון בטענת המבקשת לפיה "כיל" מתאימה מחיריה לאלו של חברות אחרות, בעיקר פוטש, שכן היא חותמת על הסכמי אספקה מספר שבועות לאחר שפוטש מדווחת על הסכמיה שלה – באותו המחיר ותוך שימוש באותה הטרמינולוגיה. מעבר לצורך, אציין כי קיים קושי בטענת המבקשת אשר מחד טוענת כי "כיל" מדווחת על מחירי האשלג בהם היא מבצעת את עסקאותיה מכיוון שמדובר במידע חשוב ומהותי עבור המשקיע, ומאידך טוענת כי מטרת הדיווח היא תיאום מחירים בקרטל. אם "כיל" חייבת לדווח על המחירים כי הדבר מהותי למשקיעיה, משמע כי ההחלטה על הדיווח לא בשליטתה, ולכן לא ברורה הטענה כי דיווח ש"כיל" מחויבת בו הוא בעצם חלק מפעולותיה לתיאום מחירים.
- בדומה, אין מקום לדון בסוגית הפקס ששלחה פוטש ל"כיל", שהטענה לגביו הובאה לשם הוכחת השתתפותה של "כיל" בתיאום אסור. מעבר לצורך, אציין כי כלל לא ברור האם פקס זה נשלח בתאריכים הרלוונטיים לבקשת אישור זו.
האם היה על "כיל" לדווח במסגרת דיווחיה השוטפים על קיומו של קרטל?
- אחת הטענות אותן טענה המבקשת במסגרת בקשת האישור הייתה כי היה על "כיל" לדווח במסגרת דיווחיה השוטפים על קיומו של קרטל בשוק האשלג, וזאת על מנת שציבור המשקיעים יוכל לשכלל במחיר מניית "כיל" את הסיכונים הכרוכים בכך. לאחר בחינת מכלול העדויות והראיות שהוצגו בפניי, מצאתי כי טענה זו לא הוכחה על ידי המבקשת ברמה הנדרשת משלב זה. למעשה, בחינה של עדויותיהם של המומחה והמצהיר מטעם המבקשת מעלים כי אף הם עצמם לא טוענים כי היה על "כיל" לדווח על קיומו של קרטל בשוק האשלג.
- מר בועז, המומחה מטעם המבקשת, שלפי טענתו בחן וחקר את הנושא, בעת שמלוא הראיות שהוצגו לבית המשפט על ידי המבקשת עמדו לפניו, חזר שוב ושוב בחקירתו הנגדית על כך שאין הוא טוען לקיומו של קרטל בשוק האשלג העולמי (ואף שאלה זו לא נבחנה על ידו) – אלא לחשש לקרטל בלבד.
- עת נשאל מר בועז בחקירתו הנגדית האם ישנו ניתוח מספרי של פוטנציאל כושר הייצור של האשלג בחוות דעתו, השיב כדלקמן (פ/16.11.2014, עמ' 29, החל מש' 3) [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"ת: אני מסתמך אני מסתמך על אסמכתאות שהבאתי, כל מיני גורמים, מכל מיני גורמים, גם מאמרים, גם פסקי דין של בוררות בארץ. וגורמים אחרים. לא עשיתי בעצמי, ואני גם מדגיש, אני לא בדקתי את השאלה אם יש קרטל בתחום האשלג או לא, אלא דיברתי על כך שהסימנים מעידים על כך שיש חשש לקיומו של קרטל, ואת החשש הזה צריך היה לגלות לציבור המשקיעים".