כמו כן, אי הגילוי מתייחס לפעולות ו/או מעשים של חלק מסוים – אך משמעותי – באותו קרטל (נטען או נחשד) אשר בוצעו לאחרונה ואשר המשמעות הכלכלית שלהן הינה פעולה בניגוד לאותו קרטל דבר שמהווה, ככל הנראה, 'שבירה' של קיומו של הקרטל".
יצוין כי חלופות ניסוחיות נוספות הופיעו במסגרת כתבי הטענות של המבקשת ובסיכומיה.
- צודקים המשיבים בטענתם כי קיים קושי רב בהתגוננות מפני כלל החלופות האמורות, שעה שהמבקשת עצמה אינה מייחדת מקום להגדירן או להסבירן. המבקשת נמנעת מלפרט מהי הטענה העובדתית או המשפטית הנטענת על ידה כאשר היא טוענת למשל ל"מנגנון תיאום", לעומת חלופה של "העברת מידע", לעומת חלופה של "תיאום כמויות". בנוסף, האם ב"תיאום כמויות" למשל, כוונתה לתיאום כמויות במסגרת קרטל? או לכמויות ה"מתואמות" בשל קיומם של תנאי שוק אוליגופולי (אפשרות אליה אתייחס בנפרד)? לשאלות אלו חשיבות קרדינלית עבור המשיבים, באשר אין זו שאלה תיאורטית אלא קונקרטית – מה היה הדיווח ש"כיל" החסירה מציבור המשקיעים? מה היה תוכנו המדויק של דיווח חסר זה?
- במצב דברים זה, כאשר המבקשת עצמה מטשטשת את טענותיה, איני רואה מנוס מהתייחסות ליתר החלופות יחדיו, כטענות לקיומו של חשש לקרטל עליו היה על "כיל" לדווח. אני מוצא שהתייחסות כזו היא ראויה גם לאור האופן בו התייחס המומחה מטעם המבקשת לדברים, בחוות דעתו ובחקירתו הנגדית, כחשש לקיומו של קרטל בשוק האשלג העולמי. לפיכך, נדרשת בחינה של הראיות והעדויות אותן הציגה "כיל" בפני בית המשפט, על מנת לבחון האם יש באלו כדי להרים את הנטל הנדרש בשלב זה, להוכיח כי היה מקום ש"כיל" תדווח לציבור המשקיעים על קיומו של "חשש לקרטל" בשוק האשלג.
- יצוין כי כפי שהוסבר בפרק ההגדרות, דיווח על חשש לקרטל אינו דיווח על התאמה אוליגופוליסטית בשוק (אשר תידון בנפרד). קרטל, בניגוד להתאמה אוליגופוליסטית, פירושו מצב בו המתחרים בשוק האשלג העולמי מפחיתים את התחרות באמצעות תקשורת ישירה והסכמה ביניהם, ואילו התאמה אוליגופוליסטית נוצרת בלא תקשורת כזו, כאשר תנאי השוק עצמם (מיעוט מתחרים, חסמי כניסה, ריכוזיות ועוד) יוצרים שווי משקל לא תחרותי. חשש לקרטל, אם כך, הוא חשש לכך שהמתחרים בשוק מקיימים תקשורת ביניהם של תיאום מחירים או כמויות, דבר שהוא, כאמור, לא חוקי ברוב המדינות הרלוונטיות.
- הערה נוספת, טרם אבחן את הראיות שהציגה המבקשת, היא כי יש לתחום ראיות אלו בתוך מסגרת טענותיה של המבקשת על העדר הדיווח שגרם לנזק. לטענת המבקשת, העובדה ש"כיל" לא דיווחה על חשש לקרטל טרם אירועי יום 30.7.2013 היא שגרמה לנזק כאשר באותו היום התפרק הקרטל והביא לירידת מחירים. פרוש הדבר הוא שלא ניתן לטעון כי בין הראיות שהיו בידי "כיל" לכך שקיים חשש לקרטל עליו עליה לדווח, נכללים האירועים שהתרחשו ביום 30.7.2013, ירידת שער המניה באותו היום או לאחר מכן או דיווחים ומקורות שנכתבו והתפרסמו לאחר מכן, באשר כל אלו לא עמדו בפני "כיל" בשעה שהיא ביצעה, על פי הנטען, את המעשה העוולתי של אי הדיווח. הנטל המוטל על המבקשת הוא להוכיח מה ידעה "כיל" לפני יום 30.7.2013 ועל מה יכולה הייתה לדווח לפי ידיעתה בזמן אמת ולא בדיעבד.
ניתוח הראיות
- הראיה המרכזית המוצגת על ידי המבקשת להוכחת קיומו של חשש לקרטל עליו היה על "כיל" לדווח היא חוות דעתו של המומחה מטעמה, מר בועז, בה טען הוא כי אכן ישנו חשש לקיומו של קרטל בשוק האשלג. לאחר בחינה של חוות הדעת וחקירתו של מר בועז, מצאתי קושי בקבלת מסקנותיו של מומחה זה.
- המומחה פורט בסעיף 3.2 לחוות דעתו ארבע "אינדיקציות" לקיומו של קרטל בשוק האשלג – רמת מחירי האשלג; חסמי הכניסה לענף; התדיינויות משפטיות בחו"ל; מקורות בספרות המקצועית (הפנייה לשני מאמרים). להלן יפורטו אינדיקציות אלו וייבדק האם אכן ניתן להסיק מהן חשש לקיומו של קרטל עליו היה על "כיל" לדווח.
א. רמת מחירי האשלג – לטענת מר בועז, מחירי האשלג בשוק העולמי, ובעיקר העלייה המשמעותית של מחיר האשלג ב 15 השנים האחרונות, מעידים על חשש לקיומו של קרטל. יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית הודה מר בועז כי אותה עליה במחירי האשלג יכולה להיגרם גם כתוצאה משוק אוליגופולי. כך, מר בועז נשאל "האם אותה תוצאה כלכלית, של עליה במחירי האשלג לא יכולה להתקיים בשוק אוליגופולי מועט מתחרים?", והשיב כי "התשובה שלי, יכול להיות" (פ16.11.2014, עמ' 36, החל מש' 3). בחקירתו החוזרת נשאל מר בועז ע"י עו"ד אבירם, מטעם המבקשת "נשאלת קודם לגבי התנהגות השוק ומחירים במצב של קרטל ובמצב של אוליגופול ונטען שזה זהה. אתה יכול לפרט יותר? בעניין הזה?". מר בועז השיב והוסיף כי "מצב של אוליגופול יכולה להיות תופעה של עליית מחירים כתוצאה משליטה בשוק. כתוצאה מזה שיש בד"כ גם ביקוש קשיח למוצרים ויש תופעה בהחלט שהיא יוצרת רווח אל-נורמלי ליצרנים" (פ16.11.2014, עמ' 85, החל מש' 22).