עוד העיד לגבי המשקיעים המוסדיים כי (פ/16.11.2014, עמ' 78, החל מש' 22):
"השופט: הם מתמחרים את זה
מר בועז: נכון.
השופט: ...הם מתמחרים...
מר בועז: אני לא יודע.. הם יודעים בהחלט אבל הם מניחים שהכל יהיה טוב".
טענה כאילו המשקיעים המוסדיים אינם משקללים את מצב השוק ומתמחרים בהתאם את המניה היא בעייתית ביותר. משקיעים מוסדיים הם שחקנים מתוחכמים, אנשי מקצוע, מומחים בתחומם. לרוב, יודעים הם לשקלל באופן ראוי את מצב השוק ולתמחר את נייר הערך בהתאם. על כל פנים, לא הוכח אחרת במקרה שבפניי. לכן, ספק אם נגרם הנזק לו טוען מר בועז. בנוסף, לא מצאתי של"כיל" יש יתרון ברור על משקיעים מוסדיים אלו בניתוח השוק בכל הנוגע למידע שחיצוני לה עצמה.
- מקור נוסף עליו מנסה המבקשת לבסס את טענתה בדבר חשש לקרטל עליו הייתה צריכה "כיל" לדווח הוא שלושה מאמרים, אשר שניים מהם הובאו גם בחוות דעת המומחה מטעמה. אכן, כטענת המשיבים, כותבי המאמרים לא הובאו לעדות בפני בית המשפט, ואילו המומחה מטעם המבקשת נמנע מלפרט או לנתח את הרלוונטיות של מקורות אלו לשאלות העומדות להכרעתו של בית המשפט. לפיכך, לטעמי מאמרים אלו אינם מהווים ראיות עצמאיות המאפשרות לי לקבוע ממצאים לגבי קיומו של חשש לקרטל.
למעלה מן הצורך אציין, כי מחקירתו הנגדית של מומחה המבקשת עולים ספקות כבדים ביחס לרלוונטיות של לפחות חלק מהמאמרים לעניין שבפנינו. כך למשל מאמרן של Levenstein & Suslow המובא בחוות דעתו של מר בועז מבוסס על מחקרים אמפיריים שנערכו ביחס לקרטלים היסטוריים, בתקופה שאינה רלוונטית כלל וכלל לטענות שבפניי (פ/16.11.2014, עמ' 44-45, החל מש' 8).
- מקור נוסף אליו מפנה המבקשת הוא פסק הדין שניתן בבית המשפט הפדראלי לערעורים, המחוז השביעי, ארצות הברית – Minn-Chem, Inc. V. Agrium Inc., 683 F.3d 845 (2012). להבדיל מנספח ט' שצורף לחוות דעתו של המומחה מטעם המבקשת אשר התברר, כאמור, ככתב טענות, כאן אכן עסקינן בפסק דין. ברם, פסק דין זה דן אך בשאלות משפטיות של סמכות שיפוט, ועל כך לא נראה כי קיימת מחלוקת בין הצדדים. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לעמודים מפסק הדין אליהם הפנתה המבקשת, בהן ישנו, כביכול, פירוט של עובדות בנוגע לשוק האשלג. יחד עם זאת, קריאה של פסק הדין מעלה כי מדובר בעובדות הנטענות בתביעה שהוגשה שם, ולא עובדות שהוכרעו בהחלטת בית המשפט לגבי שוק האשלג העולמי. עוד אציין כי גם כב' הבורר אוקון קבע בפסק הבורר אליו הפנתה המבקשת, כי בית המשפט שם לא קבע בהחלטתו ממצאים לגופן של השאלות במחלוקת (עמ' 191 לפסק הבורר).
- מקור מרכזי נוסף אליו מתייחסת המבקשת הוא פסק בוררות של כבוד הבורר בעז אוקון, אשר ניתן ביום 20.1.2014 במסגרת סכסוך בין מפעלי ים המלח לחיפה כימיקלים. לטענת המבקשת, בפסק בוררות זה, אשר חברת בת של "כיל" הייתה צד לו, קבע הבורר כי קיים חשש לקרטל בשוק האשלג העולמי. לאחר בחינה של פסק הבוררות, מצאתי כי אין בו כדי להרים את הנטל לכך שהיה על "כיל" לדווח על חשש לקיומו של קרטל בשוק האשלג. אסביר.
- ראשית, הבורר הבהיר במסגרת פסק הבוררות כי הוא פועל בגבולות הסמכות שהעניקו לו הצדדים לקבוע את נוסחת המחיר ביניהם, ולכן כל ממצאיו העובדתיים הם בתוקף של עירבון מוגבל, נטולים תחולה כוללנית ומוגבלים לבוררות ולמטרתה (עמ' 8-7) [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"הסמכות שניתנה לי לפסוק לצדדים נוסחת מחיר אינה מחייבת קביעת ממצאים פוזיטיביים באשר להתקיימותן, או לאי התקיימותן, של עוולות או עבירות מתחום ההגבלים העסקיים. קיומם של הסדרים כובלים או ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי אינם מושאה של הבוררות, אלא כלי עזר המשמשים לבחינת 'הוגנותה' של נוסחת המחיר שתיקבע. החלטתי אינה פונקציה ישירה של החלת הדין המהותי אלא היא תולדה של ההסמכה שניתנה לי על ידי הצדדים לקבוע את המחיר. לפיכך, הממצאים שקבעתי הם בתוקף של 'עירבון מוגבל', במובן זה שהם היו נחוצים לצורך קביעתה של נוסחת המחיר אבל אין להם תחולה כוללנית. כך, למשל, העמדה העקרונית, שלפיה מחיר שאינו תחרותי אינו יכול להיחשב להוגן ביחסים שבין הצדדים (להלן בסעיף 86), אינה מחייבת לקבוע ממצאים סופיים באשר לסיבות שהפכו מחיר זה לבלתי תחרותי: הסדר כובל, תנאי השוק, מעמד דומיננטי של פירמה מסוימת וכיו"ב... הכלים שמצויים בידי הם מוגבלים במידה רבה והשימוש בהם נעשה לשם קביעת המחיר, ולא בדרך שכלים אלה היו מופעלים על ידי רשויות רגולטוריות".
- שנית, המסקנה הברורה העולה מפסק הבורר, המשתרע על פני 221 עמודים, לאחר שהבורר בחן ראיות רבות ושמע מומחים ועדויות, היא כי בשוק האשלג קיימת "התאמה אוליגופוליסטית", המכונה על ידו "קרטל סמוי" (פס' 185, 291 לפסק הבורר). הבורר הבחין את התופעה של "התאמה אוליגופוליסטית" מתופעת הקרטל. כך, לדבריו, בעוד שקיומו של קרטל הוא תוצאה של תקשורת כלשהי בין המתחרים, התאמה אוליגופוליסטית יכולה להוביל לתוצאה דומה מבחינת השפעתה על התחרות ועל הצרכנים, אך איננה כוללת תקשורת ישירה ותיאום מפורש בין המתחרים (עמ' 58 לפסק הבורר). הבורר מדגיש כי התאמה אוליגופוליסטית ביכולתה להפחית את התחרות, עד להיעדרה (עמ' 59), אך העמדה הרווחת היא שהתאמה אוליגופוליסטית כשלעצמה אינה עולה בגדר עוולה או עבירה לפי דיני ההגבלים העסקיים (עמ' 61).
- לפיכך, בניגוד לטענת המבקשת, לא ניתן בשום דרך לגזור מפסק הבוררות קיומו של קרטל או חשש לקיומו של קרטל עליו היה על "כיל" לדווח. נראה כי פסק הבורר תומך יותר בטענת המשיבים כי לכל היותר קיימת בשוק האשלג התאמה אוליגופוליסטית, שהיא שונה ומובחנת מקרטל. מאחר ומצאתי שהבורר לא קבע קיומו של קרטל או חשש לקיומו של קרטל בשוק האשלג, אין מקום להידרש לשאלת השתק הפלוגתא לו טענה המבקשת.
- לבסוף, אתייחס ליתר המסמכים שהציגה המבקשת בפני בית המשפט, שאת עיקרם צירפה לתשובתה לתגובת המשיבים לבקשת האישור. עסקינן בדיווחים שונים מפי אנליסטים, בנקים, עיתונאי ועוד, כמו גם שני פרוטוקולים מוועדת הכספים של הכנסת (אשר אחד מהם צורף כראיה ביום 15.12.2015). לאחר בחינה של המסמכים הנזכרים, מצאתי כי מדובר בראיות בעלות משקל מוגבל מאוד, אשר אין בהן כדי להרים את הנטל הנדרש בשלב זה להראות שעל "כיל" היה לדווח על חשש לקרטל בשוק האשלג טרם אירועי יום 30.7.2013. ראשית, אציין כי הסוקרים בדיווחים האמורים לא הובאו לעדות בפני בית המשפט ומכאן שלא ניתן לדעת על אילו מקורות הסתמכו בקביעותיהם והאם הם מומחים בנושא אותו סקרו. למעשה כלל לא ברור האם אותם כותבים כאשר השתמשו במילה "קרטל" התכוונו לקרטל במובן המשפטי – הדורש כאמור תקשורת ישירה בין המתחרים, או שמא להתאמה אוליגופוליסטית, אשר מבחינה כלכלית יכולה להשפיע על השוק בצורה דומה (כעולה מחקירתו של מר פרלמן, המומחה מטעם המשיבים – פ/16.11.2014, עמ' 183, החל מש' 14). מכיוון שכותבים אלו לא הובאו בפני בית המשפט, לא ניתן לבחון אף שאלה זו. שנית, חלק מהמסמכים מראש אינם בעלי מהימנות גבוהה – נראה שלא היה מצופה מ"כיל" להסתמך על כתבה שפורסמה בעיתון כלכלי או על דברים שנטענו בפרוטוקול דיון בוועדה בכנסת כדי לדווח כי קיים חשש לקיומו של קרטל בשוק האשלג העולמי. שלישית, בחינה של מסמכים אלו מעלה כי חלקם הוצאו מהקשרם על ידי המבקשת או בעלי רלוונטיות פחותה ביותר לשאלות שבפנינו. רביעית, רבים מהמסמכים מנתחים את שוק האשלג בדיעבד, לאחר המאורעות מיום 30.7.2013 וכתגובה להם. לכן, אין במסמכים אלו כדי לשקף את המידע שיכול היה להיות בידי "כיל" על מנת שתוכל לדווח, כדרישת המבקשת, על "חשש לקרטל" בזמן אמת וטרם ירידת שער המניה ביום 30.7.2013.
להלן נביא רק מספר דוגמאות כיצד קשיים אלו באים לידי ביטוי במסמכים האמורים: