מדיווח זה עולה כי "כיל" דיווחה לציבור את שידעה באופן וודאי – בשוק האשלג העולמי קיים שיווק משותף בין כמה מהיצרניות, קיימים חסמי כניסה גבוהים וישנו מיעוט מתחרים. נראה כי שני המומחים בהליך זה מודים בכך שתנאי שוק נתונים אלו מהווים כר נוח לצמיחה של קרטל מחד גיסא, או התאמה אוליגופוליסטית מאידך גיסא. יחד עם זאת, בלא כל ראיה נוספת, לא די בתנאי שוק אלו (שדווחו) כדי לחייב דיווח על חשש לקרטל, קרי דיווח כי קיים חשש שמתחרותיה של "כיל" מקיימות תקשורת ישירה ביניהן לתיאום מחירים או כמויות. המבקשת לא הוכיחה כי ל"כיל" הייתה ידיעה כלשהי על תיאום כזה בפועל. בהעדר ידיעה או ראיה לא היה גם מקום לדיווח, כפי שעולה מדבריו של המצהיר מטעם המשיבים, מר דויטשמן (פ/16.11.2014, עמ' 157, החל מש' 13):
"... אנחנו לא מדווחים על שמועות או על מחשבות, כי אנחנו אחראים על הדוחות הכספיים, ועל אי הטעיית המשקיעים. המשקיע צריך לקבל מאיתנו מידע, שאו שאנחנו יודעים עליו ושולטים בו, או שיש לנו וודאות מלאה שהוא מתקיים, או למזער, אנחנו מצטטים מישהו ואומרים שאת זה אמר מישהו".
טענות נוספות בנוגע לקיומו של חשש לקרטל בשוק האשלג
- טרם אסיים פרק זה, אתייחס לשתי טענות נוספות שהעלתה המבקשת לצורך הוכחת קיומו של חשש לקרטל בשוק האשלג. הראשונה, הטענה כי "כיל" מודעת לקרטל ומשתפת עימו פעולה מכיוון שמנצלת בפועל רק 80% מפוטנציאל הייצור שלה, וזאת כחלק מהגבלה מכוונת של ייצור האשלג (כפי שכביכול עושים שאר החברים בקרטל הנטען). המבקשת מבססת טיעון זה, כפי הנראה, על דוחותיה הכספיים של "כיל", ובפרט על הדו"ח הכספי לשנת 2010 אשר צורף כנספח 19 לבקשת האישור. יחד עם זאת, קריאה של דו"ח כספי זה מעלה כי "כיל" עצמה מסתייגת במסגרתו מיכולתה להגיע למימוש 100% מכושר הייצור הפוטנציאלי שלה (אשר מעצם טבעו גבוה מכושר הייצור האפקטיבי שלה). לטענתה של "כיל", היא מנצלת בפועל רק 80% מפוטנציאל הייצור שלה בשל אילוצים טכניים שונים, תקלות בלתי צפויות, פעולות אחזקה, שביתות וכדומה (ראו עמ' 43, הערת שוליים 20 לדו"ח השנתי של "כיל" לשנת 2010), ולא בשל הגבלה מכוונת של הייצור בשל קיום קרטל. במצב דברים זה וללא ראיות נוספות, המבקשת לא הרימה את הנטל להוכיח כי "כיל" אינה ממצה את פוטנציאל הייצור שלה באופן מכוון.
- טענה שניה של המבקשת היא כי ידיעת "כיל" על החשד לקיום הקרטל מתחייבת נוכח העובדה שפוטשקורפ, המחזיקה ב- 13% ממניות "כיל", ידעה על הקרטל, כאשר ידיעת פוטשקורפ נובעת מכך שחברת האם שלה, פוטש, שולטת ב-35% מהשוק העולמי ולוקחת חלק ב"קרטל הקנדי" הנטען. טענה זו, אף היא דינה להידחות. בענייננו לא רק שלא הוכח כי קיים קרטל שפוטשקורפ יכלה לדעת עליו, אלא שאף לא הוכח שפוטשקורפ אכן ידעה על קרטל כזה. יתר על כן, אף אם נניח שהיה קרטל שפוטשקורפ ידעה עליו, לא ברור כיצד ניתן לגזור את ידיעתה של "כיל" עצמה על הקרטל מהטענה שבעלת מניות בה, שהיא בעלת מניות מיעוט ללא נציג בדירקטוריון, ידעה עליו.
- לסיכום פרק זה, מצאתי כי ממכלול הטיעונים והראיות עולה שהמבקשת לא הרימה את הנטל, נכון לשלב בקשת האישור, להראות כי היה על "כיל" לדווח על חשש לקיומו של קרטל בשוק האשלג.
האם היה על "כיל" לדווח במסגרת דיווחיה השוטפים על קיומה של התאמה אוליגופוליסטית?
- במסגרת סיכומיה העלתה המבקשת את הטענה כי גם אם היה ידוע ל"כיל" שהתופעה השוררת בשוק היא התאמה אוליגופוליסטית ולא קרטל, היה עליה לדווח על כך. טענה זו דינה להידחות בראש ובראשונה בהיותה הרחבת חזית אסורה לה התנגדו המשיבים (פס' 29-30 לסיכומיהם).
- מעבר לצורך, אציין כי דין טענה זו להידחות גם לגופה, וזאת משני טעמים:
א. מהדו"ח התקופתי לשנת 2012, אותו הבאתי לעיל, עולה כי "כיל" דיווחה על היות שוק האשלג מאופיין במיעוט יחסי של יצרנים אשר חלקם מייצאים במשותף, וכן כי ישנם חסמי כניסה גבוהים לשוק האשלג. כפי שציינתי מעלה מאפיינים שוקיים אלו הם אכן כר נוח להתקיימות התופעה הכלכלית של "התאמה אוליגופוליסטית" שפרושה הפחתה של רמת התחרותיות בשוק (כפי שמודה גם המומחה מטעם המשיבים, פ/16.11.2014, עמ' 186, ש' 17-23). ברם, לעומת קרטל המבוסס על תקשורת בין מתחרים שניתן להצביע עליה, התאמה אוליגופוליסטית היא תופעה בה כל מתחרה משקלל צעדיו לבדו. לכן, לא ניתן להצביע על אירוע או מעשה מסוים בו נוצרה התאמה אוליגופוליסטית אלא אך להצביע על מאפיינים מבניים שעלולים להוביל להתאמה שכזו (מאפיינים עליהם דיווחה "כיל"). במילים אחרות, בהתאמה אוליגופוליסטית אין בנמצא עובדה ידועה עליה "כיל" יכולה לדווח.