תצ (ת"א) 43890-08-13 קידוחי סי.אפ.איי. בע"מ נ' כימיקלים לישראל בע"מ - חלק 3

תמצית בקשת האישור

15. לטענת המבקשת, הבקשה סבה סביב הטעיה ואי גילוי מכוון מצד "כיל" ביחס להיותה "צד לקרטל, או צד לתיאום מחירים, או היותה מושפעת ישירות מקיומו של קרטל או מחשד לקיומו או מתיאום מחירים, או משיווק משותף של הגורמים העיקריים בשוק האשלג, והיותה נהנית באופן ישיר ומשמעותי מקרטל או מתיאום מחירים, או כי מחיר המוצר העיקרי שלה והמשפיע ביותר על רווחיה והכנסותיה אינו נקבע בתנאי שוק חופשי..." (ראו פס' 3 לבקשת האישור).
16. לטענת המבקשת, ביום בו הודיעה חברת Uralkali את ההודעה הרשמית הופסק הקרטל וקרסו מחירי מניית "כיל". לטענתה, הייתה זו הודאה ברורה בקיום הקרטל ותחילת פירוקו, פירוק שתוצאתו ירידה משמעותית במחיר האשלג. הקשר הסיבתי בין אי הגילוי וההטעיה לבין הנזק שנוצר עם הגילוי ברור ומידי – בו ביום, לטענת המבקשת בבקשת האישור, צנח מחיר המניה בכ-18%, בתוך יומיים הושלמה ירידה של 21% ובחודש שאחרי המשיך המחיר לצנוח. בעת הגשת הבקשה עמדה הירידה במחיר המניה על 26%. הקשר הסיבתי מתחדד לאור צניחת מחירי המניות בכלל חברות האשלג, בו זמנית ומידית, בשיעורים גבוהים. לטענת המבקשת, קשר סיבתי זה ממלא את שנדרש בדיני הנזיקין ולצורך התביעה.
17. המבקשת טוענת כי נגרמו לציבור מחזיקי המניות נזקים בשווי מיליארדי שקלים עקב האמור, וכי לא ניתן היה לצפות את הנזקים שכן "כיל" הסתירה, בכל הדוחות שהגישה עד לקריסת המניה, שרווחיותה מושפעת ישירות מהקרטל או מהתיאום, גם אם אינה צד להם. בכך, נמנעה אפשרות הציבור להסיק מסקנותיו ולתמחר בהתאם את שווי החברה. "כיל", מנהליה ובעלי השליטה בה, הותירו את המשקיעים חשופים לירידה דרמטית בשווי המניה עת נפגע הקרטל.
18. המבקשת מנסה לבסס את בקשתה על שתי הטעיות נטענות. הראשונה נוגעת באי הגילוי לעניין קיומו של קרטל או חשש לקיומו, כאשר "כיל" עצמה, על פי הנטען, היא חלק מהקרטל או נשענת עליו לצורך קביעת מחיר האשלג. השנייה נוגעת באי גילוי "כיל" בדיווח מידי על ההודעה הרשמית, אשר הובילה לטענת המבקשת, לתחילת פירוקו של הקרטל.
19. המבקשת טוענת כי לחשד לקיומו של קרטל ישנה השלכה ישירה ומידית על מחיר האשלג העולמי, ומכאן על המחיר בו "כיל" מוכרת אשלג, בין אם "כיל" מתאימה מחיריה למחירי הקרטל ובין אם בדרך אחרת. המבקשת מוסיפה כי "כיל" ובעלת השליטה בה, החברה לישראל, נהנות מקיומו של הקרטל ומהמחיר הגבוה המלאכותי של מניות החברה עקב אי הגילוי, באופן ישיר או עקיף, כאשר ההנאה אינה בשוליים שכן עיקר הכנסותיה של "כיל" מקורן באשלג, מוצר שמחירו אינו נקבע בתנאי שוק חופשי. לטענת המבקשת, למשיבים היה כל המידע לעניין הקרטל והשפעתו על המחיר ועל שווי "כיל". נוכח היות האשלג מקור עיקרי להכנסותיה, ולצד הרווחיות העצומה בשל המחיר המתואם, עסקינן בפרט מהותי שלא גולה בנוגע לעסקי החברה. אי הגילוי מתייחס לקיומו של קרטל בינלאומי, של מנגנון תיאום בין 5 החברות הגדולות בעולם, של שיווק משותף לחלק מהן, של העברת מידע ביניהן או של תיאום הכמויות הנמכרות והגבלתן – העלולים להשפיע על המחיר העולמי של האשלג. המבקשת מתייחסת במסגרת בקשת האישור לכל המפורטים לעיל, כולל החשד לקרטל, בשם "קרטל" ולרוב לא מבצעת הבחנה ביניהם.

בנוסף, מתייחסת בקשת האישור לאי גילוי של פעולות שבוצעו על ידי חלק מהקרטל אשר משמעותן הכלכלית היא ככל הנראה שבירתו.

20. לטענת המבקשת, אי גילוי פרטים הנוגעים לקביעת מחיר האשלג בעולם וב"כיל", כמו גם אי גילוי חששות לעניין הקרטל ויכולתו להשתנות במהירות ולפגוע בחברה, הוא אי גילוי שדינו כדין הטעיה. עסקינן באי גילוי של פרט בעל השפעה כמעט וודאית על שווי המניות ועל שיקולי המשקיעים. המבקשת מדגישה כי אין היא טוענת לעניין השאלה האם אכן היה קרטל אם לאו, או האם "כיל" הייתה צד לו. לטענתה, די להוכיח חשד סביר לקיומו, כאשר תוצאות החשד לקרטל או קיומו בפועל, בהיעדר גילוי, זהות מבחינת המשקיעים.
21. לטענת המבקשת, פוטש, MOSAIC ו- AGRIUMהקנדיות מאוגדות בקרטל בשם CANPOTEX (להלן: "הקרטל הקנדי") ואחראיות יחדיו לכ-35% ממכירות האשלג בעולם. הן מתאמות את היקף הייצור ומוכרות במשותף דרך חברה אחת, על אף שכביכול מתחרות האחת בשנייה. כך, מביאות לעלייה במחיר ולשמירתו גבוה גם בעת ירידה בביקוש. פוטש היא החברה הראשית בקרטל הקנדי והיצרנית והמוכרת הגדולה בעולם של אשלג. אם כן, טוענת המבקשת, קיים לכל הפחות קרטל אחד עם השפעה מאסיבית על השוק, כאשר ראשת הקרטל היא בעלת עניין ב"כיל". ידיעת "כיל" על החשד לקיום הקרטל מתחייבת נוכח העובדה שפוטשקורפ מחזיקה במניות "כיל" ומהווה, באמצעות פוטש, חלק מתאגיד השולט בכ-35% מהשוק העולמי.
22. לטענת המבקשת, Uralkali ו- Belaruskali מקיימות קרטל באמצעות חברת שיווק משותפת בשם BPC (להלן: "הקרטל הרוסי"), דרכה מוכרות הן אשלג. קרטל זה שולט בכ-35% משוק האשלג בעולם. ביחד, שולטים הקרטל הקנדי והקרטל הרוסי בכ-70% מהשוק העולמי. שני הקרטלים משתפים פעולה לשם שמירת המחיר גבוה, בעיקר על ידי הקטנת היקף הייצור. לשם המחשת השפעת הקרטל העולמי על המחיר, מציינת המבקשת כי משנת 2003 ועד שנת 2013 נצפתה עלייה של 30% בכמות שפוטש ייצרה ומכרה, אך עלייה של 600% במחיר עבור טון.
23. המבקשת מבקשת לבסס את עובדת קיומו של הקרטל ומפנה לשלושה מאמרים בנושא. כן, מפנה היא לדו"ח מידע ראשוני אשר הוגש ל- Competition Commission of India (CCI). בנוסף, מפנה היא לפסיקה שניתנה בחודש יוני 2012 בבית המשפט הפדראלי לערעורים, המחוז השביעי, ארצות הברית – Minn-Chem, Inc. V. Agrium Inc., 683 F.3d 845 (2012). פסק הדין עוסק בתביעה ייצוגית כנגד, בין היתר, כל החברות בקרטל הרוסי ובקרטל הקנדי, כהגדרת המבקשת, ונוגע בשאלת קיומו של קרטל עולמי בשוק האשלג. לטענתה, בית המשפט שם ציין בהחלטתו עובדות, כעובדות שנקבעו בערכאה דלמטה ואין עליהן עוד מחלוקת, מהן עולה במפורש קיומו של הקרטל והאופן בו פועל. המבקשת אינה טוענת שהנקבע בארצות הברית מחייב כאן, אלא כי הקביעות שם מבססות חד משמעית כי "כיל", אשר חברה מבעלי העניין בה הייתה צד להליך שם, ידעה, או הייתה אמורה לדעת, שישנה טענה לקיומו של קרטל עולמי. "כיל" ידעה זאת, ידיעה בפועל, בתור גורם משמעותי בשוק שמכירותיו מהוות 9% מהמכירות בעולם. כמו כן, המבקשת מציגה תגובה שפרסמה חברת מעלות ביום 4.8.2013 הנוגעת בהודעת חברת Uralkali והשלכותיה על "כיל". המבקשת גורסת כי אין ספק ש"כיל" ידעה, קודם להודעת מעלות, על השפעת הקרטל או פירוקו.
24. לטענת המבקשת, "כיל" דיווחה על הודעת Uralkali רק במסגרת הדיווח הרבעוני כאמור, וזאת כעניין של מה בכך, בין שלל נתונים אחרים ולאחר הצניחה במחיר המניה. המבקשת טוענת כי הדיווח חסר התייחסות לקיומו של הקרטל ולהשפעת ההודעה על החברה ועל מחיר המניה, שצנח בשיעור של מעל 25%. המבקשת מוסיפה כי על "כיל" היה לפרסם דיווח מידי עוד ביום 30.7.2013, היום בו פורסמה הודעת Uralkali, לפי חוק ניירות ערך ותקנות 30 ו-36 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות הדוחות"). זאת, שכן מדובר לטענתה באירוע החורג מעסקי התאגיד הרגילים ובעל השפעה מהותית עליו. לטענת המבקשת, עצם העובדה ש"כיל" החליטה להתייחס לכך, גם אם באיחור, מצביעה על רלוונטיות האירוע עבור המשקיעים והחברה, ולכן, מסיקה המבקשת כי על "כיל" היה לדווח גם על העובדות שקדמו לפרישת Uralkali מהקרטל הנטען. המבקשת טוענת שההתייחסות מוכיחה כי הייתה חשיבות לשיווק המשותף, שהייתה אסטרטגיה המעדיפה מחיר על כמות, שהגדלת כמות המכירות צפויה לגרור תגובה דומה מיצרנים אחרים וכי הסיכון לירידת מחירים גדל.
25. לטענת המבקשת, בהתאם לדיווח הכספי של "כיל" בדו"ח השנתי לשנת 2010, אשלג הוא המוצר הנמכר ביותר שלה. בשנת 2010 עמדו הכנסותיה מאשלג על סך של כ-1.96 מיליארד דולר, מתוך סך מכירות של כ-5.6 מיליארד דולר. בשנים 2001 ו-2012 היוו מכירות האשלג 84% ו-86% בהתאמה מהרווח התפעולי של "כיל". אם כן, לטענת המבקשת, על פי הצהרות "כיל" עצמה, האשלג תורם את הנתח הגדול ביותר לרווחיה של "כיל" בשנים האחרונות. על כן, כל שינוי במחירו העולמי משפיע בוודאות ומידית על שווי "כיל" ועולה בגדר מידע מהותי.
26. המבקשת מציינת כי מדיווחי "כיל" עולה כי היא מודעת לקרטל ואף משתפת עימו פעולה. כאמור, הקרטל השפיע על מחיר האשלג בין היתר דרך הקטנת ההיצע ביחס לביקוש. המבקשת טוענת כי מדוחותיה של "כיל" עולה שגם "כיל" נהגה להקטין ייצור במכוון, בניגוד לאינטרס העסקי שלה. כך, לפי הצהרתה של "כיל", כושר הייצור הפוטנציאלי של אשלג על ידה הוא 6 מיליון טון בשנה. המבקשת טוענת כי לפי הדיווחים השנתיים של "כיל", בין השנים 2006-2012 ייצרה היא בהיקפים של 80% ואף פחות מכושר הייצור הפוטנציאלי שלה. המבקשת תוהה – מדוע ליצרן של מוצר כה רווחי לנצל פחות מ-80% מכושר הייצור שלו בניגוד לאינטרס העסקי שלו. בנוסף, מאחר ו"כיל" אינה מהשחקנים הגדולים ביותר בשוק, אין בהגדלת הייצור העצמי שלה כדי להשפיע על השוק כולו – ביכולתה של "כיל" להגדיל את היקף מכירותיה מבלי להשפיע על המחיר. על אף האמור, "כיל" אינה מייצרת במלוא כושר הייצור שלה, וכובלת עצמה במכוון לקרטל. המבקשת מציינת כי פעולה בניגוד לאינטרס עצמי, בייחוד לעניין היקף ייצור, היא גורם מצרפי ידוע בפסיקה האמריקאית המעיד על הגבל עסקי וקיום קרטל.
27. בשנת 2010 דיווחה "כיל" על תנאי התחרות בעולם בתחום הדשנים, אליו משתייך האשלג. לטענת המבקשת אלו דיווחי כזב בהיותם חלקיים. "כיל" דיווחה כי מתחריה העיקריים בתחום האשלג הן חברות פוטש, Belaruskali, Uralkali ועוד. אולם, לא דיווחה היא שהחברות הקנדיות והחברות הרוסיות מוכרות מוצריהן במשותף או כי ישנו חשד לקרטל. "כיל" אף לא ציינה שמתנהל הליך של תביעה ייצוגית בארצות הברית, במסגרתו נטענו טענות לקיומו של קרטל. גם בדיווח לשנת 2011 בו דיווחה על מתחריה ברמה העולמית, נעדר המידע. שם, נעדר גם מידע לעניין קביעת בית המשפט בארצות הברית בהליך האמור, לפיה לכאורה יש ממש בטענות התובעים. כך היה גם בדיווח לשנת 2012. עם זאת, על עסקאות ש"כיל" מבצעת בתחום האשלג היא מדווחת לפי כמויותיהן ומחיריהן המדויקים. פעולה זו מעידה כי "כיל" מכירה בכך שלמחיר שבו היא מוכרת אשלג יש השפעה מהותית על מחיר המניה ועל הידע שהציבור נדרש לו בדבר פעולותיה. לכן, היה עליה לפרסם שמחיר זה נקבע כתוצאה מקרטל.
28. לטענת המבקשת, אין לשלול את האפשרות לפיה "כיל" מפרסמת את מחיר והיקף העסקאות המדויקים כדיווח לקרטל. "כיל" אף מציינת כי מחירי העסקאות דומים למחיר בו נעשו לאחרונה עסקאות עם יצרנים אחרים בשוק.
29. המבקשת טוענת כי על פי החוק פרט מטעה טומן בחובו גם פרט חסר, משמע אי גילוי. המבקשת מפנה לתקנה 36(א) לתקנות הדוחות, ממנה עולה כי מעבר לדיווח הראשוני בתשקיף, קיימת חובת דיווח אקטיבית על כל אירוע החורג מעסקי התאגיד הרגילים בשל היקפו, בשל השפעתו על התאגיד ובשל השפעתו על מחיר ניירות הערך של התאגיד. המבקשת טוענת כי קיומו של הקרטל, השינויים בו ופעולת "כיל" בהתאם לו, הם אירועים בעלי השפעה מהותית אשר היו חייבים בפרסום מידי. עוד מפנה המבקשת לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט-1969 (להלן: "תקנות פרטי תשקיף"), אשר גם לפיהן, לטענתה, עמדה ל"כיל" חובה לדווח על חשד לקרטל.
30. לעניין חובת פרסום דבר הקרטל בדו"ח מידי, מפנה המבקשת לע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גיבור סברינה בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 186 (1995), אשר עסק בחובת דיווח על מחלתו של נושא משרה בכיר בחברה. לטענת המבקשת דיווח מידי ביום בו פורסמה הודעת Uralkali, אשר היה מתייחס להפסקת התיאום והשיווק המשותף ולהשפעת ההודעה על מחיר האשלג ועל "כיל", היה ביכולתו לעצור, לפחות מאותה נקודה ואילך, את ההטעיה ולהקטין את הנזק. כמו כן, לטענת המבקשת אין מניעה לפרסום הדברים על ידי "כיל". כן, אין סיבה לעיכוב בפרסום, על אף שבמקרה דנן ממילא לא היה עיכוב אלא אי פרסום. המבקשת מפנה לסיפא של תקנה 36(ו) לתקנות הדוחות וטוענת כי אין מדובר בעניין שהוא מן המפורסמות שאינו חב בדיווח. זאת, שכן דבר הקרטל אינו ידוע ברבים, ואם היה ידוע, הרי שהיקף ידיעת "כיל" בדבר הקרטל והשפעתו שונה מהיקף ידיעת הציבור. בכל מקרה גם אם המידע היה בידי הציבור ממקורות אחרים, לפי תקנה זו מידע שיש לו השפעה מהותית על עסקי התאגיד, גם אם ידוע ממקורות אחרים, על החברה לגלותו באופן מסודר במסגרת דיווחיה. המבקשת מציינת שגם אם קיימת חשיפה פלילית או אזרחית ל"כיל" ולמנהליה בגין פרסום כאמור, בארץ או בעולם, אין בכך כדי להקנות הגנה מפני החובה לפרסם.
31. המבקשת מפנה לסעיף 38ג לחוק ניירות ערך. לטענתה, לפי סעיף זה, האחריות לנזק בשל פרט מטעה בדו"ח, בהודעה או במסמך חלה על כלל המשיבים – הדירקטורים והמנכ"ל. יתרה מזאת, טוענת המבקשת כי אי הגילוי היווה גם הטעיה ולכן עוולה לפי פקודת הנזיקין, וכי המשיבים הפרו חובתם על פי סעיף 253 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") באופן המקים לקבוצה זכות לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה.
32. המבקשת מדגישה כי ביחס לעילות שמקורן בדיני ניירות ערך, לא נדרש מן התובעים להראות כי אכן הסתמכו בפועל על הפרט המטעה בעת רכישת ניירות הערך.
33. לטענת המבקשת, קרטל הוא "יצור כלכלי" מלאכותי, המאפשר השגת רווחים שלא בהתאם לתנאי השוק ונתון תמיד לשינויים. חוקי מדינת ישראל והעולם המערבי אוסרים על שיטת פעולה זו. המבקשת מפנה לחוות הדעת מטעמה, שם צוין כי קרטל נוטה לקרוס בסופו של דבר –מעצמו, ביוזמת המשתתפים בו או עקב קביעה שיפוטית. על המשיבים היה להניח כי "לא לעולם חוסן". לכן, היה עליהם לדווח למשקיעים לגבי הקרטל, לגבי האפשרות שיחדל מלפעול ולגבי ההשפעה הצפויה שיש לכך על מחיר האשלג. ואכן האירועים שתוארו אשר במרכזם פרישתה של Uralkali מהקרטל הרוסי, הובילו לנפילת הקרטל ולתחרות חופשית בשוק.
34. לטענת המבקשת, הכלל שיש ליישם לשם קביעת הנזק שנגרם עקב אי גילוי או הטעיה בניירות ערך הוא כלל חסרון הכיס, המבוסס על ההפרש בין שער המניה טרם גילוי התרמית לשערה לאחר הגילוי. במקרה שלפנינו מדובר בהפרש בין השער ביום 29.7.2016, יום קודם להודעת Uralkali, לבין השער יום אחד או שלושה ימים לאחר הגילוי. המבקשת מציינת כי שיטת חסרון הכיס נתקלת בקושי כאשר לא כל שינוי ניתן לייחס לאי הגילוי שכן שערי המניות מושפעים לעיתים גם ממגמות כלליות בשוק ההון. במקרה דנן, טוענת המבקשת, נתוני שער המניה שנה קודם לאירוע מסירים חשש זה. אין מדובר במגמה, אם כי בגילוי של עובדה ששינתה את מצב החברה לרעה – באופן מידי.
35. המבקשת טוענת כי אמנם הנזק הנתבע גבוה, אך עסקינן בחברת ענק, בציבור רב המחזיק במניות החברה ובהטעיה יוצאת דופן לגבי עניין מהותי. בכל מקרה, זהו הנזק הישיר שנגרם, ויש באפשרותה של "כיל" לשאת בנזק מבלי להתמוטט.
36. לטענת המבקשת, התביעה דנן מתאימה לניהול כייצוגית כאשר הגדרת הקבוצה היא כל מי שהחזיק במניית "כיל" לפני יום 31.7.2013, למעט בעלי עניין ונושאי משרה בחברה. לטענת המבקשת, לכל חברי הקבוצה נגרם נזק מירידת שער המניה עקב הגילוי המאוחר בדבר הודעת Uralkali. זאת, בין אם אותו חבר בקבוצה מכר את המניה לאחר מכן ובין אם לאו.
37. לטענת המבקשת, מתקיימים בבקשה כל התנאים הנוספים להגשתה ולאישורה של התובענה כייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

תמצית תגובת המשיבים 1-2 ו-4-14 לבקשת האישור

38. המשיבים 1-2 ו-4-14 (להלן: "המשיבים") מבהירים כי "כיל" לא הייתה צד או שיתפה פעולה עם קרטל או תיאום מכל סוג שהוא. המשיבים לא ידעו וגם כיום אינם יודעים על קרטל או תיאום בשוק האשלג העולמי. כל שהיה ידוע ל"כיל" הוא קיומו של שיווק משותף של אשלג על ידי כמה שחקנים בשוק האשלג העולמי – ועל כך דיווחה. המשיבים מדגישים כי דיווחי החברה נעשו כדין וללא דופי. לטענת המשיבים, המבקשת בעצמה מתקשה להצביע על אותו פרט מטעה הנטען על ידה. המדובר במסע דייג פסול מצד המבקשת. כן, המצהיר מטעם המבקשת הצהיר כי מקור ידיעותיו הוא "מה שהוסבר לי על ידי באי כוחי... והן בהתאם לחוות הדעת של מומחה... שמצורפת לבקשה". מכאן מסיקים המשיבים כי אין למבקשת או למצהיר מטעמה ידיעות של ממש.
39. המשיבים מוסיפים כי החלופות העובדתיות הסותרות שהציגה המבקשת, נוגדות את תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 לצד תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. הדבר מלמד על הדלות הראייתית שבסיס הבקשה ומקשה על הבנת טיעוניה. כן, לטענתם, קיים פגם בהגדרת שלל החלופות שבסעיף 19 לבקשת האישור כ"קרטל". ברי כי אין דין קרטל בלתי חוקי כדין הסדר חוקי בין מתחרים. הסדר בלתי חוקי חשוף במידה גבוהה יותר לשינוי או לפירוק, בין מחמת חשש שיתגלה ובין מחמת "דילמת האסיר" המובילה חברים בקרטל לפעול בניגוד להסכמותיהם. ככל שמדובר בהסדר חוקי, במיוחד כזה שהוא שקוף וידוע לכל, נעלמים התמריצים לשינויו. ברם, על מנת לפשט את הדיון, גם המשיבים כורכים ביחד את החלופות, תוך שמירת מלוא טענותיהם בעניין. המשיבים מציינים כי די באמור כדי לדחות את הבקשה, לנוכח הדרישה כי המבקשת תוכיח טענותיה גם במישור הראייתי.
40. המשיבים מציינים כי חלק מיצרני האשלג מייצאים תוצרת במשותף באמצעות שני תאגידי סחר – BPC, אשר איחד שיווק של חברת Uralkali ושל חברת Belaruskali עד להודעה מיום 30.7.2013, ו-CANPOTEX, אשר מאחד חלק מן השיווק של PCS, Agrium ו- Mosaic. המשיבים מבהירים כי למיטב ידיעת "כיל", גם קודם ליום 30.7.2013 שיווקה Uralkali רק חלק מהאשלג שייצרה באמצעות BPC – 50% מהאשלג שלה שווק ישירות באמצעות זרוע השיווק שלה עצמה. כך גם Belaruskali נהגה למכור אשלג שלא באמצעות BPC. גם תאגיד השיווק המשותף הקנדי, CANPOTEX, שהמבקשת מכנה "הקרטל הקנדי", לא ריכז בידיו את מלוא שיווק האשלג של החברות הקנדיות.
41. עובדה הידועה לכל היא שהשיווק המשותף נעשה בגלוי וביודעין, תחת עינן הפקוחה של הממשלות הרלוונטיות. זאת ועוד, למיטב ידיעת "כיל" השיווק המשותף אינו מהווה קרטל ולא הוכרז ככזה. לא הייתה, ואין עד היום, החלטה רשמית של גורם מוסמך בנוגע לקיומו של קרטל או תיאום מחירים או כמויות בשוק האשלג. "כיל" לא מוסמכת להכריז על כזה בדיווחיה. בשנת 2008, בשיא עליית מחירי האשלג, בחנה רשות הסחר האמריקאית (להלן: "FTC"), האחראית בין היתר על אכיפת דיני התחרות בארצות הברית, את שוק הדשנים ואת השאלה האם עליית המחירים מקורה בכשלי שוק והאם הגורם לכך היה שיווק משותף בין חלק מהיצרנים. לטענת המשיבים, המסקנה הייתה חד משמעית – עליית מחיר האשלג נבעה ישירות מגידול מתמשך בביקוש לדשנים לצורך גידולים חקלאיים. לא נמצאה השפעה של השיווק המשותף. עמדה זו תואמת את הערכות "כיל" ומשמשת אבן בוחן לסבירותן.
42. מבנה שוק האשלג, התחרות בו והשיווק המשותף לחלק מהיצרנים בו, דווחו על ידי "כיל" כנדרש בדין. "כיל" דיווחה שהיכולת להתחרות בשוק תלויה בעיקר בעלויות ייצור ולוגיסטיקה, וכי חסמי כניסה גבוהים מקשים על כניסת שחקנים חדשים לשוק. מעבר לכך, לא היו ל"כיל" ידיעות על תיאומים. ההיפך הוא הנכון – המידע שבידי "כיל" לימד ומלמד על שוק תחרותי, ששחקניו מתחרים על לקוחות, מגדילים את כושר הייצור שלהם ועוד. לאור זאת, השוק נותח ודווח על ידי החברה כשוק תחרותי מועט מתחרים. לפי הידוע ל"כיל", במשך השנים חלו תמורות של ממש במקורות האספקה של לקוחות בולטים בעולם בשל התחרות, ולכך מביאים המשיבים מספר דוגמאות. "כיל" מבקשת להעיד מ"ידיעה אישית" על קיומה של תחרות ערה בשוק. הטענות לקרטל או לחשש לקרטל ושלל החלופות, למיטב ידיעת החברה, אינן נכונות ומניתוח שוק האשלג עולים ממצאים אחרים לחלוטין. די בכך, לטענת המשיבים, כדי ללמד שלא נפל דופי בדיווחי החברה.
43. לטענת המשיבים, Uralkali הודיעה את הודעתה הרשמית במפתיע. לדעת "כיל" ולאור ניסיונה בשוק, שינוי דרך השיווק של Uralkali כלל לא היווה שינוי משמעותי בשוק האשלג, וודאי שלא היה בו כדי להשפיע משמעותית על מחיר האשלג בשוק העולמי ואף לא על מחיר מניית "כיל". לראיה, מקרים קודמים של יצירת זרועות שיווק משותפות ופירוקן, כגון סיום השיווק המשותף של Uralkali ושל CANPOTEX ביום 1.6.2003, לא הביאו לתוצאות כמו אלו שעליהן מצביעה המבקשת. המשיבים מפנים בעניין זה לחוות דעתו של מר פרלמן, המומחה מטעמם. להערכת "כיל" לא היה קשר סיבתי בין ההודעה הרשמית לבין הירידה במחיר. ככל שיכולה הייתה "כיל" להעריך, היום ובזמן אמת, הסיבה לירידה הייתה טמונה בדברים שדווחו באותו יום באופן לא פורמאלי בידיעה העיתונאית. לפי אותה ידיעה עיתונאית, Uralkali התכוונה לפתוח ב"מלחמת מחירים" במטרה להגדיל את נתח השוק שלה. הדבר הוביל לחוסר וודאות בשוק העולמי ובשל כך, מעריכה "כיל", חלה ירידה במנייתה ומניותיהן של חברות אשלג נוספות. מטבע הדברים, הורדת מחירים על ידי שחקן מרכזי בשוק, שהמוצר הנמכר בו הוא commodity, משפיעה בהכרח על המחירים בשוק כולו. מכאן, שהושפע גם מחיר מניית "כיל", שהמוצר המרכזי שהיא מוכרת הוא אשלג.
44. המשיבים מדגישים כי עסקינן בידיעה עיתונאית גרידא, שלא נתמכה בדיווחים רשמיים של Uralkali, אף לא לאחר פרסומה. "כיל" לא יכולה להעריך, ולא יכולה הייתה להעריך בזמן אמת, את מהימנות ואמינות הדברים. כך, "כיל" לא יכולה הייתה לדעת האם המהלך החדש של Uralkali יגיע לכלל פעולה. גם אם מנכ"ל Uralkali הוא אכן הגורם שמסר את הפרטים, "כיל" עדיין לא יכולה הייתה לדעת אם אלו הצהרות כלליות או חלק ממהלך הפחדה שכוון כלפי חברת Belaruskali. יתרה מכך, העובדה שהמידע שפורסם בידיעה העיתונאית לא נכלל בהודעה הרשמית, בעוד יצאו הן באותו היום ממש, יש בה כדי לגרוע משמעותית ממהימנות הידיעה העיתונאית. על אף שידעה "כיל" על הידיעה העיתונאית, לא היו בידה הכלים לבחון את תוכן הדברים שנמסרו בה. לטענת המשיבים, לא מוטלת על "כיל" חובה לדווח על ידיעות מעין אלו.
45. המשיבים מוסיפים כי גם אם האמור בידיעה העיתונאית שיקף נאמנה את עמדתה הרשמית של Uralkali, ככל שיכולה "כיל" להעריך, הטעם שניצב בבסיס מהלך זה לא היה טעם רציונאלי-כלכלי, וסופו של השינוי עליו הוצהר, אם יינקט בפועל ואם יאריך ימים, שרק יפגע בחברת Uralkali. המשיבים מסבירים כי Uralkali יכולה הייתה להגדיל רווחיה, תיאורטית, אם הגידול הצפוי בהיקף מכירותיה (עקב הורדת המחירים) היה "מפצה" על הקיטון ברווחיה (כתוצאה מאותה הורדת מחירים). ברם, כדי שאפשרות זו תתקיים בפועל, נדרשת, לטענת המשיבים, אחת משתי הנחות – א) שבעקבות הורדת המחירים של Uralkali תגדל הצריכה הכוללת בשוק (הגדלת העוגה). הנחה זו אינה סבירה שכן הביקוש לאשלג קשיח יחסית. ב) שבעקבות הורדת המחירים של Uralkali יגדל חלקה בצריכה הקיימת בשוק (הגדלת פלח Uralkali בעוגה), שכן צרכנים יעדיפו את מחיריה הנמוכים. ברם, מאחר שהמוצר הומוגני יחסית, אפשרות זו מניחה באופן בלתי סביר שמתחרי Uralkali ידבקו במחיריהם הקודמים ויסכימו לאבד נתח גדול מחלקם בשוק לטובתה. לטענת המשיבים, הדברים מלמדים ש"כיל" לא הייתה צריכה לצפות אפשרות ששחקן מרכזי בשוק יחליט "לשבור" את שיווי המשקל התחרותי שהתקיים בו.
46. כן, מוסיפים המשיבים, אחת ההנחות בשוק היא שמהלך Uralkali, ככל שיש בו ממש, נבע משיקולים פוליטיים הנוגעים ליחסי הכוחות בין רוסיה לבין בלארוס. היריבות הדיפלומטית אף הביאה למעצרו של מנכ"ל Uralkali בהוראת נשיא בלארוס בעת ביקורו שם, סמוך לאחר פרסום הידיעה העיתונאית. הערכה אחרת הרווחת בשוק היא שהמהלך נבע מניסיון של גורמים ב- Uralkali להפיק רווחים אישיים תוך ניצול פוזיציות שורט שהיו בידיהם באותה עת. עסקינן בסברות שלחברה אין ידיעה אישית לגביהן או דרך לאשש אותן. כך או כך, טוענים המשיבים, התרחיש עליו דווח בעיתונות חורג ממתחם הצפיות הסבירה של "כיל".
47. המשיבים מציינים כי בעקבות הירידה במחיר מניית "כיל", התקיימה, ביום 30.7.2013, שיחת טלפון בין נציג מחלקת תאגידים ברשות ניירות ערך (להלן: "הרשות"), לבין היועצת המשפטית של החברה. זו פירטה באוזני הנציג את עמדת "כיל", לפיה לאחר שהחברה נתנה דעתה לנפילה בשער המניות הגיעה היא למסקנה שאין בידה לפרסם דיווח מידי. היועצת המשפטית הסבירה כי להערכתה מקור הירידה במחיר נעוץ בידיעה העיתונאית ולא בהודעה הרשמית, ומכיוון שמדובר במידע ממקור תקשורתי של"כיל" אין יכולת לאמתו – אין היא יכולה להתייחס אליו כמהימן. בעקבות ההסבר הודיע נציג הרשות כי לא יתערב בהחלטת "כיל". מכאן, טוענים המשיבים, שנציג הרשות לא מצא כי ההודעה הרשמית והידיעה העיתונאית מצדיקות פרסום דיווח מידי, ובהתאם לא דרש זאת.
48. לטענת המשיבים, משמעות הדברים כפולה – "כיל" לא נדרשה לפרסם דיווח מידי לאחר ההודעה הרשמית והידיעה העיתונאית; מגזירת קל וחומר לא נדרשה לדווח מראש, בדוחותיה התקופתיים, על אפשרות פירוק זרוע השיווק המשותפת ל- Uralkali ול- Belaruskali, או על אפשרות בלתי צפויה ש-Uralkali תאמץ מהלך של העדפת כמות על פני מחיר.
49. לטענת המשיבים, הספקולציות לגביהן טענה המבקשת כי הן חייבות בדיווח אינן עולות לכדי מידע מהותי הנדרש בגילוי. המשיבים מפנים לחובה לכלול בדו"ח התקופתי את תיאור עסקי התאגיד והתפתחות עסקיו כפי שחלו בשנה האחרונה. לטענתם, עסקינן בהטלת חובת דיווח על עובדות שבידיעת החברה. לשם כך מפנים הם להודעה שפרסמה הרשות ביום 10.2.2010. לטענתם, לו הייתה "כיל" מדווחת על קיומם של ההסדרים להם טוענת המבקשת, מבלי לדעת אם אלו מתקיימים בפועל ובשעה שיש לה אינדיקציות הפוכות, הייתה חושפת עצמה לטענה בעניין דיווח מטעה, ולטענות מצד מתחרים על כך שהדיווח מטיל בם דופי.
50. לטענת המבקשת, על "כיל" היה לפרסם דיווח גם על קיומו של חשד לקרטל. ברם, טוענים המשיבים, כל עוד לא הוכח כי איזו מן האפשרויות התקיימה בפועל –אין משמעות לאי דיווח על קיומו של חשד, שכן בפועל אין לחשד בסיס. חובת הדיווח משתרעת על ידיעות והערכות החברה את הדברים, בעיני הנהלתה. אין החברה נדרשת לתת במה לכל חשש סובייקטיבי שהביע גורם חיצוני לה. דוחות החברה נערכים בהתאם לדיני ניירות ערך, ואין היא נדרשת או יכולה לתאר בם כל התפתחות עתידית שייתכן ותתממש באופן שישפיע על רווחיותה או עסקיה. התרחישים ההיפותטיים רבים, וטעמים של מגבלת הצפיות האנושית, כמו גם טעמים פרקטיים (כלכליים, הצפת הציבור במידע לא רלוונטי ואף מטעה) תומכים בכך שאין לדרוש מהחברה לפרט בדיווחיה כל אפשרות עתידית, לצד הסתייגויותיה האפשריות. הדבר יוביל לעלויות עצומות ויאיין את היכולת להסתמך על דיווחים. המשיבים מציינים שהטענה לפיה יש לדווח גם על חשד ש"כיל" לא שותפה לו, לא עולה בקנה אחד עם עמדת הרשות ששמה דגש על הפחתת הנטל הכרוך בהכנת הדוחות, וצמצום היקף הגילוי שכן מתן מידע לא מהותי עלול לפגוע באיכות הגילוי.
51. המשיבים מוסיפים כי אם אכן הידיעה העיתונאית היא שהביאה לירידה במחיר המניה, הרי שההתפתחות שארעה בחודש יולי 2013 תואמת את דיווח "כיל" כפי שבא לידי ביטוי בדו"ח השנתי שלה לשנת 2012, שם, החברה ציינה במפורש כי עסקיה מתאפיינים בתנודתיות ומושפעים מהרחבות של כושר ייצור של מתחרים בתחום האשלג. על פי הערכות "כיל" במועד כתיבת הדו"ח, היה זה האיום העיקרי על רמת הרווחיות הנובע מצד ההיצע. "כיל" לא תיארה את האפשרות שתהא זו Uralkali שתחליט להרחיב ייצור, שכן לא ראתה אפשרות זו כאפשרות בעלת תוחלת השפעה מהותית על עסקיה. בוודאי שלא יכולה הייתה לצפות שהדבר יקרה דווקא במקביל לפרישה מ-BPC ואף במחיר ירידת מחירי האשלג. המשיבים מאבחנים את המבקשת כסובלת מ-hindsight bias, קרי טועה לסבור כי אירוע שהתרחש במועד מאוחר היה ניתן לצפייה סבירה גם מבעוד מועד.
52. לטענת המשיבים, מתכונת הגילוי בדוחותיה של "כיל" גובשה לאחר בחינה מעמיקה וממצה מצד הרשות. תשקיף המדף שפרסמה "כיל" בשנת 2009 נבדק ב"מתכונת בדיקה מלאה" – נערכו מספר ישיבות עם סגל הרשות ואופן הדיווח שנקטה בו "כיל" נבחן לפרטיו. כדי לשקף את עמדת הרשות (שיצאה בלא קשר מיוחד ל"כיל") בדבר הצורך בפישוט הגילוי, שונתה מתכונת הגילוי החל מהדו"ח התקופתי לשנת 2011. לטענת המשיבים יש להעניק משקל של ממש לכך שהרשות לא מצאה פגם באופן תיאור עסקי התאגיד בו נקטה "כיל" ונתנה לו אישורה. כן, עומדים המשיבים על ההבדלים על פי הדין בין חובות הדיווח בדו"ח תקופתי לבין חובה זו בדו"ח מידי, וטוענים כי בהתאם להם "כיל" מצאה לנכון לדווח על הודעתה הרשמית של Uralkali בדו"ח הרבעוני שפרסמה מספר ימים לאחר ההודעה, ואך לשם שלמות התמונה.
53. לטענת המשיבים, המבקשת לא הציגה בדל ראיה לטענותיה לקרטל על צורותיהן המשתנות. המאמרים אליהם הפנתה צורפו לשם הוכחת עניינים שבעובדה (קיומו של קרטל), אך לא צורף תצהיר מאת מחבריהם ואלו אף לא נחקרו. ככאלו, מהווים הם עדות סברה ושמועה ואינם קבילים כראיה. מהמשיבים נמנעת האפשרות לבחון את תוכן המאמרים בחקירה נגדית, כמו כן, טוענים המשיבים, שלשלושת המאמרים אין רלוונטיות לענייננו – אחד פורסם בספר שככל הנראה לא עוסק בשוק האשלג, שני בן עמוד וחצי שפורסם בעיתון כלכלי יומי ושלישי שפורסם בנייר עמדה משנת 2002 בנושא הצלחת קרטלים. האחרון, לדוגמא, מאמרן של Levenstein & Suslow, מבוסס על בחינת מחקרים אמפיריים שנערכו ביחס לקרטלים היסטוריים מלפני כמאה שנים. המשיבים תוהים מדוע היה על "כיל" להעדיף את סברותיהם של מחברי המאמרים הבודדים הללו על פני הערכתה המקצועית של ה-FTC וידיעותיה שלה עצמה.
54. המבקשת מנסה להיבנות מהליך שהתנהל בבית המשפט האמריקאי. אין חולק כי פסק הדין שם לא מחייב את בית משפט זה. זאת ועוד, לטענת המשיבים בית המשפט הפדראלי דן אך ורק בשאלת סף משפטית של סמכות שיפוט ולצורך כך השתמש בתקציר טענות התובע כפי שנטענו בערכאה דלמטה. בניגוד לטענת המבקשת, לנוכח אופי ההליך, לא ראה בית המשפט שם צורך לדון בשאלות שבעובדה ולא קבע אודותיהן דבר, קל וחומר לא פסק שאינן עוד במחלוקת.
55. לטענת המשיבים, מחיר האשלג נקבע במשא ומתן בין היצרנים והלקוחות, ומושפע בעיקר מגמישות ההיצע והביקוש בכל מועד. אלו מושפעים לעיתים מגודל הלקוח ומתקופת ההסכם. בשוק ההודי ובשוק הסיני נהוג לקיים משא ומתן מרוכז לגבי הסכמי האשלג, לעיתים באמצעות גורמים הקשורים לממשלה באותן מדינות. החוזים נחתמים במדינות אלו לתקופה של בין חצי שנה לשנה. מטבע הדברים, המחיר שנקבע בעסקאות מול לקוחות אלו משפיע על מחירי השוק כולו. המשיבים מציינים כי חוות דעת המומחה מטעמם מלמדת כי קיים קשר הדוק בין הביקוש לגידולים חקלאיים לבין הביקוש לאשלג, וכהשלכה ישירה – למחיר האשלג. לשם כך מפנים הם גם לממצאי בדיקה שערכה ה-FTC. מסקנתם היא שבניגוד לטענת המבקשת, המחיר לא נקבע בתיאום מחירים בין היצרנים, אלא כפונקציה של עקומות ההיצע והביקוש בשוק תחרותי מועט משתתפים. לטענת המשיבים המבקשת הטעתה את בית המשפט שכן גרף שצירפה לבקשתה נקטע ואינו מובא המשכו המתאר גם ירידה במחיר. מעבר לכך שעסקינן בחוסר תום לב, יש בירידת המחירים שהחלה בשלהי שנת 2008 לטרוף את הקלפים שביסוד טענות המבקשת – שהרי לו התקיים קרטל כנטען על ידה, היה הקרטל דואג לשמור על רמת המחירים הגבוהה שנהגה בשנת 2008.
56. לטענת המשיבים, בניגוד לנטען על ידי המבקשת, "כיל", כהחלטה אסטרטגית ומתוך אילוץ טכני, מייצרת ומשווקת אשלג בכמות המרבית שביכולתה. בהשוואה למתחרותיה, "כיל" היא שחקנית קטנה בשוק העולמי. משכך, כמעט ואין בידה להשפיע על המחיר – בין אם תייצר או תשווק יותר או פחות. זאת ועוד, מכיוון שייצור האשלג ב"כיל" נעשה בבריכות אידוי, הרי שאין היא יכולה לצמצם משמעותית את היקף הייצור, שכן אם לא תפנה את חומר הגלם לייצור האשלג שמצטבר בבריכות האידוי תסתמנה הבריכות. כך או כך – החברה אינה יכולה להגיע ל-100% מכושר הייצור הפוטנציאלי שלה בשל אילוצים טכניים, תקלות בלתי צפויות, פעולות אחזקה וכדומה. אי לכך, מנצלת "כיל" את מלוא כושר הייצור האפקטיבי שלה, אשר מטבע הדברים נופל מזה הפוטנציאלי. המשיבים מציינים כי לעיתים נדרשת החברה לאחסן עודפי אשלג שייצרה ושלא נמצא להם קונה, עד למציאת רוכש – אך אין היא עושה זאת בשל תיאום מחירים.
57. עוד טוענים המשיבים, כי פירוט עסקאות החברה בדיווחי "כיל" נעשה על פי דרישת הרשות, ולא כחלק מדיווח לקרטל. יתרה מכך, כאמור לעיל בחלק משווקי העולם מתבצעת רכישת האשלג במעורבות גורמים ממשלתיים, כאשר המחיר נקבע על בסיס הצעת המחיר הנמוכה ביותר והוא פתוח (במגבלות) לכל יצרן. המחיר המדווח הוא מידע פומבי שאינו משפיע על התחרות בשוק.
58. המבקשת טוענת ש"כיל" ידעה בוודאות על קיומו של הקרטל שכן פוטשקורפ, המחזיקה בכ-13% ממניות "כיל", ידעה עליו. אך, לא הוכחה ידיעה זו של פוטשקורפ. המבקשת טוענת שחברת האם של פוטשקורפ לוקחת חלק בקרטל קנדי, אך אף אותו לא הוכיחה. בכל מקרה, טוענים המשיבים, יש להחיל את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. המשיבים מדגישים כי לפוטשקורפ אין השפעה על עסקי "כיל" ואין נציגים בדירקטוריון "כיל". בנוסף, בין פוטשקורפ לבין החברה לישראל, אף אין הסכם בעלי מניות. המשיבים טוענים שהמבקשת לא הצביעה על מקור חוקי מכוחו ניתן לייחס לחברה ידיעה שברשות מי מבעלי מניותיה.
59. בכל הנוגע למשיבים שהם דירקטורים ומנכ"ל "כיל", טוענים המשיבים כי לא תוטל אחריות על מי שהוכח כי נקט את כל האמצעים הנאותים להבטיח כי לא יהא פרט מטעה בדיווח, והאמין בתום לב שאכן לא היה כזה, כבענייננו. זאת ועוד, נושאי המשרה במקרה דנן גם דאגו כי יתקיים ב"כיל" מנגנון קבוע לאיסוף וניתוח מידע אודות השווקים בהם היא פועלת. הדירקטוריון דאג שאיסוף המידע יעשה באופן שיטתי, ובין היתר פעל ליצירת תהליכי עבודה כך שלקראת כל דו"ח רבעוני, ובעיקר לקראת כל דו"ח תקופתי, תתכנס "ועדת גילוי". הועדה דאגה שישלחו שאלונים מפורטים לגורמים המתאימים בכל אחד מהמגזרים בהם פועלת "כיל", ובכל מגזר נדרשו לבצע תהליך של איסוף מידע בנוגע לקשת רחבה של נושאים. הממצאים הועברו לוועדת הגילוי, בה נכח נציג של "כיל", ובהמשך לגורמים המתאימים ב"כיל" עצמה. ועדת הגילוי של "כיל" דנה עם נציגי כל אחד מהמגזרים בכל עניין שהועבר אליה, ושקלה לגבי אלו מהם נדרש גילוי ובאיזה היקף. מתכונת הגילוי אושרה גם בוועדת הכספים של הדירקטוריון. בדירקטוריון גם הועברה טיוטת הדוחות הרבעוניים או התקופתיים בחזרה למגזרים השונים על מנת שאלה יאשרו, בכתב, כי התיאור שצפוי להופיע בדוחות מדויק.
60. לעניין טענת הרשלנות הנזיקית, טוענים המשיבים כי המבקשת לא הצביעה על מקור להטלת חובת זהירות מושגית על נושא משרה בחברה לטובת בעל מניות בה. זאת ועוד, בהיעדר הוראה מפורשת, אין תפקידו של נושא המשרה לפעול לטובת בעלי המניות כיחידים. גם אם היה מקום להכיר בכך, עקב התנהגותם המפורטת לעיל לא ניתן לקבוע כי הפרו חובתם. כן, המבקשת לא טענה מדוע בנסיבות דנן יש להטיל על נושאי המשרה חובת זהירות קונקרטית. בנוסף, טוענים המשיבים כי סעיפים 252 ו-253 לחוק החברות קובעים את חובות נושאי המשרה כלפי החברה ולא כלפי בעלי מניותיה, בעוד תביעה ייצוגית נבנית על קיומה של עילת תביעה אישית.
61. לטענת המשיבים יש להחיל על החברה לישראל את מבחן ה"אמצעים הנאותים" כבעלת מניות, על אף שהיא גם בעלת השליטה. כך, החברה לישראל דאגה למינוי דירקטורים ראויים ב"כיל", שאינם דירקטורים בחברה לישראל. קשה להעלות על הדעת אילו אמצעים נוספים יכולה הייתה החברה לישראל לנקוט. זאת, בעוד בעל שליטה אינו יכול להיות חבר בוועדת הביקורת של החברה, או נוכח בדיוניה בעת קבלת החלטות. בנוסף, בעל שליטה או דירקטור הקשור אליו לא יכול להיות חבר בוועדה לבחינת הדוחות הכספיים. מכאן, שמרחב ההשפעה והמעורבות של החברה לישראל ב"כיל" מוגבל, בפרט ביחס לדיווחי "כיל". לעניין טענות הרשלנות הנזיקית, טוענים המשיבים כי המבקשת לא הצביעה על מקור לחובת זהירות מושגית וקונקרטית של החברה לישראל. בכל מקרה, בהינתן העובדה שהאחרונה נקטה בכל האמצעים הנאותים כבעלת שליטה, לא ניתן לומר, לטענת המשיבים, כי הפרה חובת זהירות כלשהי.
62. המשיבים טוענים שהמבקשת לא עמדה בתנאים לאישור התובענה כייצוגית. לטענתם, יש לדחות את בקשת האישור מחמת כישלונה במישור דיות הראיות ונוכח החלופות העובדתיות הסותרות שהציגה בניגוד לדין. לעניין חוות הדעת שצירפה המבקשת, מוסיפים המשיבים כי אף היא מסתייגת מקביעת עובדה כלשהי ביחס לשאלות שבבסיס הבקשה, מסתפקת בהצגת המאמרים ופסק הדין הנזכרים בבקשה ומעלה את אותן האפשרויות בדבר התקיימות קרטל בשוק האשלג. זאת ועוד, לא ניתן למצוא תוספת ראייתית גם בדו"ח ארגון CUTS שצורף לבקשה. מעבר לכך שטיבו של הארגון אינו ידוע, כל שמביאה המבקשת מתוך הדו"ח הוא פנייתו למאמר הנזכר לעיל של Jenny, קרי עדות שמיעה (של CUTS) הנבנית על עדות סברה (של Jenny). בהיעדר ראיה קבילה, על רקע הודאת נציג מטעם המבקשת כי האחרונה נעדרת ידיעה אישית אודות עילות התביעה הנטענות ולנוכח החובה להוכיח עילה כבר בשלב הבקשה, יש לדחות את הבקשה.
63. בכל הנוגע לנזק הנטען בבקשה, זה נגרם, לטענת המבקשת, עקב פרסום ההודעה הרשמית של Uralkali ודיווחה על הפסקת הקרטל. לטענת המבקשת, בפרסום זה התגלה מידע מהותי שלא היה ידוע קודם לכן, ובגינו ירד מחיר מניית "כיל" באופן מידי. לטענת המשיבים, אי הדיווח באופן מידי על ידי "כיל" לא גרם לנזק ולא יצר עילת תביעה. על מנת שתקום עילת תביעה נדרש קשר סיבתי בין הפרט שנטען להיות מטעה, לבין הנזק הנטען, וזה לא מתקיים. חברי הקבוצה שהחזיקו במניות "כיל" לפני ההודעה הרשמית היו ניזוקים, לשיטת המבקשת, בין אם "כיל" הייתה מפרסמת דיווח מידי מיד לאחר ההודעה, ובין אם בכלל לא. זאת, שכן לטענת המבקשת עצם ההודעה הביאה לירידה בשווי המניות. לשאלת פרסום דיווח מידי לאחר הודעת Uralkali אין השפעה על קיומו של הנזק הנטען, ואין כל קשר סיבתי ביניהם.
64. המשיבים מוסיפים כי לא מתקיימת דרישת תום הלב והייצוג ההולם שבחוק תובענות ייצוגיות. לטענתם, המבקשת והמצהיר מטעמה הם כלי שרת בידי באי כוחם בהליך זה, כמו גם בהליכים אחרים, במיוחד שכן מדובר בחברה מסחרית שאין זה תחום "עיסוקה". בתוך 4 חודשים בלבד הגישה המבקשת לפחות 3 בקשות לאישור תביעות ייצוגיות או נגזרות, ביניהן הבקשה דנן, כאשר בכולן מייצג אותה עו"ד בן מאיר, ובשתיים מהן גם עו"ד אבירם. מנכ"ל המבקשת והמצהיר מטעמה כלל לא ידע אילו הליכים נפתחו בשמה, או את עובדות ההליך הנוכחי. מדובר בניסיון לקדם פס ייצור של תובענות משיקולי גמול ושכר. כמו כן, המשיבים מכחישים את הנזק הנטען ואת דרך חישובו.

תמצית תשובת המבקשת לתגובה וסיכומיה 

65. המבקשת משיבה לטענת המשיבים, לפיה צניחת מחיר המניה מקורה בידיעה העיתונאית ולא בביטול הקרטל. המבקשת טוענת כי ההודעה הרשמית היא שהובילה לידיעה העיתונאית. הריאיון שניתן בידיעה העיתונאית היווה הצהרה לשינוי מדיניות עסקית, שמשמעותה ביטול הקרטל מצד אחת מהיצרניות הגדולות בעולם, ולכן צנח המחיר. ידיעה זו הייתה בלתי צפויה רק למי שסבר כי אין קרטל.
66. לטענתה, בין אם "כיל" היא צד לקרטל בין אם לאו, היא מתאמת מחירים עם יתר חברי הקרטל ונהנית מכך. המבקשת שואלת, אם "כיל" אכן אינה צד לקרטל, מדוע מניותיה לא התאוששו בחזרה מיד? מדוע לא הגיבה לירידות החדות והכריזה כי אינה צד לקרטל וכי אינה מוכנה להיפגע ממנו? מדוע השווי לא עלה בחזרה עד שהתחילו לדבר על חזרה לקרטל? זאת ועוד, לטענת המבקשת, העובדה שמחיר המוצר אינו נקבע בשוק חופשי, גם בלא התנהגות פסולה המובילה לכך, גם היא חייבת בדיווח.
67. לעניין עיקריות האשלג ברווחי "כיל", עובדה שאינה במחלוקת, מפנה המבקשת לפרוטוקול הדירקטוריון מיום 31.7.2013, יום אחרי פרסום ההודעה הרשמית, בו נאמר שעקב האירועים האחרונים בשוק האשלג הדירקטוריון דוחה את הדיון שתוכנן לשם חלוקת דיבידנד. כן, מפנה לחקירות המצהיר מטעם "כיל". בעניין זה מוסיפה כי אם מדובר אך בשיווק משותף, לא אמורה להיות להפסקתו השפעה כה גדולה.
68. המבקשת מבהירה – אין היא טוענת לגבי דיווח בעניין קיומו של הקרטל, אלא לגבי הטעיה עקב אי דיווח על השפעת הקרטל על "כיל" ועל רווחיות מוצר הדגל שלה, במידה שהקרטל ייפגע. לטענתה, ברוב המדינות המתוקנות פעולה כקרטל מהווה עבירה פלילית. לכן, הפועל בקרטל נוהג להסתיר זאת מעיני הציבור ומעיני הרשויות תחת אמירות של תיאום, התייעצות, שיווק ועוד. ברם, בכל זאת חלה עליו חובה להודות בכך בפני משקיעיו. לפי המבקשת, טענותיה אינן סותרות. למבקשת אין מידע, שיש בידי "כיל", לעניין שאלת קיומו של הקרטל. "כיל" לא הייתה צריכה לנהל חקירה עצמאית כדי לקבוע באופן מוחלט האם קיים קרטל, אלא, היה עליה לדווח את האמת ביחס לאופן בו נקבע מחיר האשלג העולמי. אז, יכלו המשקיעים להחליט בעצמם האם להמשיך להשקיע לאור החשש מהקרטל ומהפסקתו.
69. המבקשת תוהה כיצד "כיל" טוענת שאינה יודעת על קיום הקרטל, בעוד אנליסטים, לקוחות "כיל", עיתונאים, מומחים בארץ ובעולם, כל אלו סבורים כי קיים קרטל. בדומה, ועדת הכנסת מעלה את עניין הקרטל לדיון.
70. "כיל" בוחרת להתעלם אף מפסק בורר חלוט של כב' הבורר בעז אוקון (להלן: "הבורר") לו היא צד, הקובע כי קיים קרטל. הבוררות התנהלה בשנת 2009 בין "כיל" (באמצעות חברת הבת שלה המייצרת את האשלג – מפעלי ים המלח בע"מ, להלן: "מפעלי ים המלח") לבין חברת חיפה כימיקלים בע"מ (להלן: "חיפה כימיקלים"). הבוררות עסקה בשאלה מהי הנוסחה לפיה ייקבע המחיר בו תמכור "כיל", באמצעות מפעלי ים המלח, אשלג לחיפה כימיקלים. הבוררות נסתיימה בפסק בורר מיום 20.1.2014, אשר אושר על ידי בית המשפט במסגרת הפ"ב 61324-03-14 [פורסם בנבו] (להלן: "פסק הבורר").
71. לטענת המבקשת, פסק הבוררות לא רק מהווה ראיה לקיומו של קרטל, אלא גם יוצר השתק פלוגתא כלפי "כיל" בנוגע לשאלת קיומו, כאשר "כיל", באמצעות מפעלי ים המלח, הייתה צד להליך הבוררות. לטענתה יש לראות ב"כיל" ובמפעלי ים המלח כאותה חברה. בכל דו"ח תקופתי מציינת "כיל" שמכירות האשלג מבוצעות באמצעות חברת בת בבעלותה המלאה – מפעלי ים המלח. הכנסות ורווחי האשלג של מפעלי ים המלח נרשמים אצל "כיל" ומופיעים בדיווחיה. "כיל" אף הגדירה את עצמה בדו"ח התקופתי לשנת 2012 ככוללת את החברות המאוחדות שלה. כן, הזיכיון לכריית האשלג מים המלח ניתן למפעלי ים המלח. כל החלטה הנוגעת למפעלי ים המלח בקשר עם אשלג, היא בגדר החלטה שחלה על "כיל". טענת המשיבים כאילו הבוררות נוהלה מבלי ש"כיל" הייתה צד לה, אינה נכונה. עוד מוסיפה המבקשת, עצם העובדה שמתקיים נגד "כיל" כלל השתק פלוגתא מהווה חיזוק משמעותי לכך שיש סיכוי סביר שהמבקשת תזכה בתביעה לגופה, שכן "כיל" תהא מנועה מלטעון שהשוק תחרותי. המבקשת מוסיפה כי ממילא בשלב זה אין בית המשפט נדרש לקבוע פוזיטיבית אם מתקיים השתק הפלוגתא, אלא האם יש לה סיכוי סביר לזכות בתביעה או סיכוי סביר שבהליך עצמו תתקבל טענת השתק הפלוגתא.
72. המבקשת מפרטת קביעות מפסק הבורר המבססות לטענתה את קיומו של הקרטל, ואת ידיעתה של "כיל" באשר לקיומו או לחשש לקיומו. לטענתה, אין ספק שהבורר דן במפורש ולצורך הבוררות בשאלת קיומו של הקרטל. הבורר דן בדוקטרינת האפקט, שאומצה על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים בקביעה בעניין קרטל אחר, לפיה יש מקום להחלה אקסטריטוריאלית של דיני ההגבלים גם על קרטל של חברות שאינן בישראל, כאשר יש לו השפעה על המשק הישראלי. סוגיית שוק האשלג העולמי בהחלט רלוונטית לדיווחי "כיל", שכן לשוק העולמי השפעה משמעותית על השוק בישראל – היכן ש"כיל" קיימת, עובדת, מדווחת ונסחרת. לטענת המבקשת, הבורר קבע, בניגוד לעמדת "כיל", כי דיני ההגבלים העסקיים חלים ביחסים שבין "כיל" לבין חיפה כימיקלים.
73. המבקשת טוענת כי הבורר קבע שישנו בידול גיאוגרפי של יצרניות האשלג, המהווה כר נוח לקרטליזציה של השוק. כן, התייחס הוא אל היצוא המשותף של החברות הקנדיות ושל החברות הרוסיות כאל קרטלי יצוא, החולשים ביחד על כ-33% מהשוק. המבקשת מוסיפה כי הבורר אף ציין כי לחברה הקנדית ישנן אחזקות צולבות גם ב"כיל" וגם בחברת האשלג הירדנית, גורם המוכר בספרות דיני ההגבלים ככזה הפוגע בתחרות.
74. המבקשת מפנה לציטוטי הבורר בעניין טקטיקות בלתי תחרותיות ותיאום שנעשו בין השנים 2001-2005. לטענתה, הדברים נמשכו גם לאחר מכן, אם כי באופן מסווה יותר. בהמשך, לטענתה, הביא הבורר את דברי המומחה מטעם "כיל" בהליך הבוררות, פרופסור גרונאו, שהודה במפורש כי התנהגות המחירים בשנים 2008-2009 מעלה שאלה בנוגע לקיומו של קרטל. אף דברים אלו לא באו לידי ביטוי בדיווחי "כיל". המבקשת מציינת כי עמדה זו של פרופסור גרונאו, שניסתה להמעיט ולייחס את קיומו של הקרטל רק לשנים אלו, לא נתקבלה.
75. בנוסף, פסק הבורר כי נתקיימו פגישות סגורות בין יצרני האשלג בעולם, וכי נציגי "כיל" נטלו חלק בהן. לטענת המבקשת, הדבר מעיד על עצם קיומו של הקרטל ומוכיח את ידיעת "כיל" לגביו. לטענתה, פסק הבורר קובע גם העברת מסמכים בין הצדדים לפגישות אלו, לקראת מכירות עתידיות. המבקשת טוענת כי הבורר קבע שהמפגשים העכשוויים, נכון למועד מתן פסק הבורר, עלולים להפוך לזירת תיאום, כפי שכבר קרה בעבר. כן, הוסיף כי קיומם של המפגשים התכופים עלול ללמד על אווירה לא תחרותית, גם אם המשתתפים שם לא מחליפים מידע אסור.
76. בנוסף, טוענת המבקשת כי בפסק הבוררות נדון מסמך אשר נשלח בפקס בשנת 2011 מאת חברת השיווק הקנדית CANPOTEX אל "כיל", בו כותבת הראשונה שהיא ניגשת למכרז לרכישת אשלג ומבקשת מ"כיל" לתמוך בה במכרז על ידי הגשת הצעת מחיר גבוהה יותר כאשר בתמורה תתמוך היא ב"כיל" במכרז אחר. המבקשת מפנה לכך שהעד מטעם "כיל" כלל לא הכחיש את הפקס המדובר, בעוד שזו הוכחה לתיאום ברמה של הסדר כובל. "כיל" לא דיווחה על פגישות תיאום בין היצרנים בעולם ועל הפקס האמור שנשלח למשרדיה. המבקשת טוענת כי "כיל" ידעה את כל שקבע הבורר ביחס לשוק האשלג, בטרם קבע זאת, בין היתר, שכן ביסס קביעותיו על עדויות של עדים ומומחים מטעם "כיל" עצמה. כמו כן, "כיל" הסכימה לאישור פסק הבורר, מה שהופך אותו לפסק דין חלוט כלפיה.
77. פסק הבורר אף מפנה לדו"ח ססקצ'ואן משנת 2010, אותו הזמינה ממשלת אותו אזור בקנדה. הדו"ח קובע כי בשנים האחרונות שוררים בשוק האשלג תנאים בלתי תחרותיים וכי חברות האשלג הגדולות מנהלות את הכמויות כדי להעלות מחירים.
78. כמו כן, לטענת המבקשת, קבע הבורר כי תנאי השוק להיווצרות וליציבות התאמה אוליגופוליסטית ואלו להיווצרות ויציבות קרטל דומים הם. בנוסף, קבע כי התאמה אוליגופוליסטית עלולה לגרום לנזקים דומים לנזקי קרטל או מונופול, ושגורמת היא להורדת תפוקה ולהעלאת המחיר אל עבר המחיר שהיה נקבע על ידי מונופול. המבקשת טוענת כי לקביעה זו חשיבות רבה לענייננו. ראשית, ב"כ "כיל" בחקירתו את המומחה מטעם המבקשת הניח כי שוק האשלג העולמי הוא אוליגופולי. שנית, המומחה מטעם המשיבים, מר פרלמן, נאלץ להודות גם הוא כי בשוק זה מתקיימת התאמה אוליגופוליסטית.
79. לטענת המבקשת, התאמה אוליגופוליסטית היא שם מלבין לקרטל שנוצר כאילו במקרה, על יסוד השוואה בין מתחרים. הפסיקה קבעה שלל ראיות מצרפיות שיש בהן כדי להראות על תיאום בפועל. בענייננו, טוענת המבקשת, לאור כך שעסקינן בשוק מצומצם מאוד עם חסמי כניסה גבוהים; שהמחירים מתפרסמים בו על ידי המתחרים; שהמוצר זהה ואין עדיפות ליצרן כלשהו לגבי טיבו; שישנה הגבלה על הייצור; שהוכח בבוררות תיאום בפועל; ולאור התנהגות בלתי רציונאלית של השוק וקפיצת המחיר האדירה נוכח הביקושים היציבים – ניתן לקבוע כי למעשה עסקינן בקרטל ובתיאום בפועל. אולם, טוענת המבקשת, גם אם מדובר אך בהתאמה שתוצאתה מחיר שאינו נקבע בתנאי תחרות ושוק חופשי, "כיל" הסתירה זאת מהציבור.
80. בהקשר זה, הפנתה המבקשת לכתב תשובה מטעם מפעלי ים המלח לבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה כנגדה בהליך אחר (ת"צ 41838-09-14) [פורסם בנבו]. לטענת המבקשת, בכתב תשובה זה עולה עמדה שונה לחלוטין של "כיל" מעמדתה בהליך דנן. בהליך דנן טוענת "כיל" כי לא ידעה, ואינה יודעת גם כיום, על קרטל כלשהו המתנהל, או שהתנהל, בשוק האשלג העולמי. "כיל" טוענת שיודעת היא רק על קיומו של שיווק משותף – ועל כך דיווחה. ברם, טוענת המבקשת, עמדתה השונה בהליך האחר, מצביעה על כך ש"כיל" הסתירה מידע שברשותה.
81. בכתב התשובה שם "כיל" טענה כי שוק האשלג העולמי הוא שוק בעל מאפיינים אוליגופוליים - שוק עם תחרות מועטה, אם בכלל, ושיווי משקל אל-תחרותי. אמירה זו שלה לא נזכרה מעולם, טוענת המבקשת, לא בדיווחיה לציבור ולא בתשובה בהליך דנן. גם בהליך דנן, טוענת המבקשת, נאלץ המומחה מטעם המשיבים, מר פרלמן, להודות כי לכל הפחות שוק האשלג הוא שוק אוליגופולי שהמחיר בו אינו נקבע בתנאי תחרות חופשית, ושאמנם הוא אינו מתואם אך תוצאתו זהה לזו של קרטל. המבקשת מוסיפה וטוענת כי אין עסקינן בשאלה האם הפעילות לגיטימית אם לאו, אלא בשאלה האם הדבר דווח לציבור. המבקשת טוענת כי לא מדובר רק בשוק אוליגופולי, שהרי אם היה "רק" שוק שכזה, אזי האוליגופול שהוא סוג של "חיית שוק" מוזרה שבה יש תיאום אבל הוא נעשה במקרה ולא בכוונה, אמור היה להמשיך להתקיים כי למעשה דבר לא השתנה בשוק. זאת, בעוד במקרה דנן, כאשר שתי החברות שתיאמו יחדיו הפסיקו את התיאום – השוק נפל.
82. לטענת המבקשת, קביעותיו של מר בועז, המומחה מטעמה (להלן: "מר בועז"), תואמות כמעט לחלוטין את קביעות הבורר, בעוד חוות דעתו של מר פרלמן נדחתה על ידי הבורר. מר פרלמן לא התייחס לפסק הבורר בחוות דעתו, על אף שזה היה בידיעת המשיבים, מבלי לספק לכך נימוק משכנע. מר פרלמן טען מטעם "כיל" שהעובדה שמחיריהם של יתר הדשנים השתנו אף הם, מעידה כי אין מדובר בשוק שאינו תחרותי. ברם, מר פרלמן מסתיר מבית המשפט את העובדה שכבר טען זאת בהליך הבוררות, שם קבע הבורר כי ההשוואה לדשנים אחרים לא מובילה למסקנה שהמחיר בשווקים הוא תחרותי, או כי שיקולי יתר יצרניות האשלג נבעו מטעמים מסחריים גרידא. מר פרלמן השתמש בביטויים "מלבינים" (כהגדרת הבורר) כדי שלא לומר את הבלתי נמנע – עסקינן בקרטל או לכל הפחות קרטל סמוי.
83. כן, לטענתה, המשיבים לא הציגו אף ראיה לכך שלא מתקיים קרטל או חשש לו, למעט מכתב של פקיד ב-FTC שלא ניתן לקבל דבריו – הן לאור קביעות הבורר שבחן היקף עצום של ראיות ועדויות בנושא, הן לאור שלל הראיות הנוספות שהוגשו, והן מפני שמדובר בעדות שמיעה. לעניין מכתב זה, מציינת המבקשת כי דרך השיווק של הקנדים לכל העולם שונה מדרך שיווקם לארצות הברית. יתרה מכך, מתייחס הוא לתקופות רחוקות, לאזור ספציפי בארצות הברית ולכלל הדשנים. כמו כן, על מכתב זה נמתחה ביקורת במאמרם של: Taylor C. Robert & Diana L. Moss, The Fertilizer Oligopoly: The Case for Global Antitrust Enforcement, The American Antitrust Institute, USA (2013). שם, נאמר כי ה-FTC לא כלל בניתוחו את השאלה החשובה ביותר – האם הריכוזיות הגבוהה בשוק תורמת ליצירת קנוניה בין היצרנים. המבקשת טוענת כי דחיית הבורר את הטענה לפיה מחירי דשנים אחרים שעלו גם הם מעידים כי השוק תחרותי, מביאה לסתימת הגולל על מכתב ה-FTC.
84. המבקשת מבהירה כי כפי שעלה מהחקירה הנגדית, מר אבי דויטשמן, על אף בכירותו ב"כיל", איננו הדמות שיודעת את העובדות לגבי שוק האשלג. לטענתה, המשיבים נמנעו במכוון מלהביא את מי שעוסק במכירת האשלג, בהתמודדות בשווקים הבינלאומיים ובקביעת המחיר. יתרה מכך, מר דויטשמן לא היה מעורב באופן כתיבת דיווחי "כיל" לגבי הסתרת הקרטל. המבקשת מוסיפה כי לפי דברי מר דויטשמן, נושא הקרטל או החשש לו כלל לא עלה לדיון כנטען.
85. המבקשת מוסיפה כי מר דויטשמן לא הצליח להסביר כיצד ייתכן שמחיר האשלג עלה פי 10, על אף שעל פני יותר מעשור הגידול בביקוש היה אך כ-1.5% בשנה, בעוד ההיצע מספק את כולו. אין הצדקה כלכלית לעלייה כזו במחיר. מר דויטשמן אישר, לטענתה, כי קיים היצע מספק וכי קיימת אפשרות לכרייה נוספת שאיננה ממומשת על ידי החברות המייצרות. כלומר, השווקים אינם תחרותיים והמחיר נקבע ממניעים אחרים. המבקשת מוסיפה כי מר דויטשמן אישר את נתוני השוק, התומכים בקלות קיומו של קרטל – "...בערך 6-7 חברות מספקות, לא 70% אלא 85% מכושר, מהיקף השוק של האשלג בעולם. ולכן זה שוק מועט שחקנים... בגלל ש-BPC מייצגת שתי חברות ו- CANPOTEX מייצגת בעצם עוד 3...בנוסף... לכולם יש מוצר... זהה". כן, ענה מר דויטשמן לשאלה מדוע לא דיווחה "כיל" כי הקנדים מוכרים כקרטל יצוא, כי "לא חשבנו שזה רלוונטי". כמו כן, כנשאל האם יודע כי יש הטוענים לקרטל בשוק האשלג, השיב כי "יש כאלה שטוענים". בהמשך, נשאל מתי דירקטוריון "כיל" התכנס, דן בעובדה כי יש שחושבים שיש קרטל ודן במסקנותיו ובצעדיו עקב כך. מר דויטשמן השיב כי "היו מדי פעם אמירות שאנחנו אמרנו, כעובדה, אין קרטל בשוק האשלג. אבל לא היה דיון כי לא צריך דיון". ל"כיל" אין הסבר מדוע חלק מהאנליסטים סברו שקיים קרטל, בוודאי לאחר הנפילה, ו"כיל" לא הגיבה לכך.
86. המבקשת מפנה לפרוטוקול "ועדת הכספים – צוות בדיקה לנושא חיפה כימיקלים מיום 15.8.2011", בו נטען כי קיים קרטל אשלג עולמי. כן, מפנה לסקירת HSBC משנת 2009, הדנה ב"כיל" ומצביעה על מקסום המחיר לאור "משמעת הכמות". בהמשך, מפנה לסקירה שהתפרסמה מטעם אקסלנס בעניין "כיל" ביום 7.8.2013, בה צוין כי גם לאחר נפילת הקרטל הרוסי עדיין קיים קרטל CANPOTEX והתעשייה מאוד ריכוזית. כן, מפנה המבקשת לסקירה מטעם "כלל פיננסים" שנכתבה בנוגע ל"כיל" ביום 11.9.2013, בה גם נדונה "סאגת פירוק קרטל האשלג". המבקשת מציינת כי בינואר 2014 נכתבה סקירה מטעם בנק אגוד, בה צוינה המילה קרטל פעמים רבות בהקשר של פירוק הקרטל הרוסי ומשמעויות חזרתו לפעולה. כן, מפנה המבקשת לעיתון הכלכלי "גלובס" הדן בחזרת הקרטל לפעולה. עוד מפנה המבקשת לסקירת בנק לאומי מחודש אוגוסט 2013, שם, נאמר כי בשוק האשלג קיימים קרטלים שונים, ותוארו השפעותיהם האפשריות על מחיר האשלג. בנוסף, מפנה המבקשת לסקירת תכלית דיסקונט מיום 6.8.2013, שם נאמר כי ההודעה העיתונאית סימנה את שברון הקרטל הרוסי והשפיעה לרעה על שוק האשלג שמאופיין בקרטלים, ועל "כיל" בפרט. המבקשת מפנה גם לסקירת הראל פיננסים אשר ניתנה טרם פירוק הקרטל, ביום 25.11.2012, הדנה בדומיננטיות השחקנים בשוק האשלג ובוויסות הכמויות. כמו כן, מפנה המבקשת לדיווח חברת הביטוח שומרה, אשר מציינת את ירידת ערך מניות "כיל" כביכול בעקבות התפרקות הקרטל הרוסי. עוד מפנה המבקשת לחוות דעת מטעם גיזה זינגר אבן שהוציאה חברת הנסון, בה נאמר באופן עקיף כי קיים קרטל בשוק האשלג. בנוסף, המבקשת מפנה לדו"ח "רכבת לאילת: בחינת ההגיוניות להקמת המיזם", בו צוין כי קיים קרטל בשוק האשלג. המבקשת תוהה מדוע "כיל" לא דיווחה על האמור לעיל או הכחישה אותו, ומדוע לא העירה לגורמים האמורים על כך שמדווחים הם דיווחים לא נכונים לציבור.
87. כן, מפנה המבקשת להליך בוררות שהתנהל בין "כיל" לבין מדינת ישראל בנוגע לתשלום תמלוגים לפי חוק זיכיון ים המלח, תשכ"א-1961, שהחל עוד בשנת 2012, טרם פורק הקרטל. המבקשת טוענת כי מקבלתם של חלק מהמסמכים הקשורים לבוררות זו עולה תמונה ברורה ביחס לשוק האשלג העולמי וידיעת "כיל" לגביו. המבקשת מפנה לחוות דעת שהגישה המדינה במסגרת הבוררות, מפי פרופסור בלס. אמנם לא נטען בה כי קיים קרטל, אך הדבר נרמז שם.
88. לגבי המאמרים שצירפה, מגיבה המבקשת כי עסקינן במאמרים מקצועיים, המופיעים בכתבי עת מקצועיים, המהווים ראיה טובה לידיעה עולמית על קיום הקרטל. לגבי פרופסור Jenny, מציינת המבקשת כי מדובר במלומד בה' הידיעה לנושא עליו כתב. כמו כן, הבורר התייחס וציטט ממאמרי הפרופסור בפסק הבורר. עוד טוענת המבקשת כי המשיבים עצמם לא הביאו כל ראיה לתמיכה בתשובתם, למעט מסמך יחיד המהווה עדות שמיעה – מכתב עלום שכתב גורם בארצות הברית לגורם אחר, מבלי שכותביו יגיעו לתת עדות. המבקשת מוסיפה כי לאור השנה בה נכתב, אין המכתב רלוונטי.
89. המבקשת מציגה עובדות המעידות לטענתה על מידת התיאום שנתקיימה בין "כיל" לבין הקרטל. לטענתה, "כיל" לא יכולה לטעון לאי ידיעה, נוכח התיאום ההדוק שלה עם פוטש, היצרנית הגדולה ביותר בשוק. "כיל" השתמשה באותם מונחים בהם השתמשה פוטש כאשר דיווחה, באופן פומבי, על מחירים בחוזים שערכה. המבקשת מציינת שחברות האשלג נוהגות לחתום על הסכמים בתוקף לשנה או לחצי שנה. לטענתה, עולה תמונה ברורה – החל משנת 2008 ואילך "כיל" חותמת באופן קבוע על הסכמי אספקה מספר שבועות לאחר שפוטש מדווחת על הסכמיה שלה ובמחיר המדויק שפרסמה פוטש. "כיל" אף משתמשת באותה טרמינולוגיה של פוטש. כל זאת, בעוד פוטש היא בעלת מניות ב"כיל". מכאן מסיקה המבקשת כי "כיל" מתאמת, באופן גלוי או סמוי, את מחיריה עם פוטש, וכך נהנית ממחירי הקרטל. "כיל", שעלות הייצור שלה היא הנמוכה מכולם לאור תנאי ים המלח, היא המרוויחה העיקרית מהקרטל. אם "כיל" הייתה מוכרת ללקוחות גדולים בסין במחיר הנמוך אפילו ב-10$ לטון, הרי שהייתה יכולה למכור כמות גדולה יותר.
90. המבקשת מתנגדת לטענה לפיה עומדת למשיבים הגנה מפני שמתכונת הגילוי של "כיל" גובשה בתיאום עם הרשות. אין בנמצא מידע לגבי הטענה שהרשות לא מצאה פגם בדיווחי "כיל", ועובדה שעניין זה לא פורט בתשובה.
91. המבקשת מפנה לגרף בו ניתן לטענתה לראות כי במשך שנתיים לפני פירוק הקרטל המניה לעיתים עלתה ולעיתים ירדה, אך נמצאה בתחום מסוים. עם פירוק הקרטל בחודש יולי 2013, המניה ירדה לתחום חדש נמוך יותר – ולא חרגה ממנו, במשך שנה לאחר הפירוק. מכאן, ששווי המניה הקודם היה שווי מלאכותי, כמו מחיר האשלג. המבקשת מבהירה כי הרגעים בהם המניה עולה ומתקנת עצמה, מקורם בדיבורים הנוגעים לחזרת הקרטל ולא בשיפור במצב הרווח של "כיל".
92. המבקשת דוחה את טענות המשיבים כי בעלי המשרה הנתבעים עשו עבודתם כראוי. הטענה לפיה ננקטו כל האמצעים הנאותים למניעת פרט מטעה, ובכלל זה איסוף מידע לגבי השווקים וניתוחו, מראה כי חייבים היו לדעת שקיים קרטל או חשש לו. גם אם ננקטו, הרי שלא ננקטו מספיק אמצעים כדי שהדיווח יהא אמיתי ונכון. המשיבים לא הגישו תצהירים כנדרש להוכחת הטענה כי נושאי המשרה נקטו בכל האמצעים והאמינו בתום לב שלא נפל פרט מטעה. המבקשת מוסיפה כי אפילו אם הציבור ידע על קיום הקרטל ממקורות אחרים – מידע כה מהותי היה על "כיל" לפרסם. המבקשת מציינת כי מידע שפורסם בדרך של ידיעות בתקשורת אין בו כדי לקיים את חובת הגילוי, שכן ההסתמכות על המידע נגזרת לא רק מתוכנו אלא גם ממקורו.
93. המבקשת מציינת כי חוות דעתו של מר בועז לא נסתרה. מר בועז עמד מאחורי דבריו, ולפיו המחיר לא נקבע בתנאי שוק חופשי, והיה על "כיל" לדווח זאת. הוא בפירוש לא התיימר לקבוע האם קיים קרטל, אלא אמר כי החשש לו בא לידי ביטוי בכך שהמחיר לא נקבע בתנאי ביקוש והיצע רגילים. המבקשת טוענת כי טענות המשיבים כנגד הראיות שצירפה אינן מחזיקות מים, לאור היקף המסמכים שהציגה. המבקשת מוסיפה כי "כיל" לא סתרה את ראיותיה.
94. המבקשת טוענת כי את תוצאתה הסופית של התשתית הראייתית שעל התובע להוכיח, בית המשפט נדרש לקבוע רק בדיון בתביעה לגופה.
95. לעניין טענת המשיבים בסיכומיהם, לפיה לא ניתן לטעון כנגדם על אי דיווח בעוד לא צוין מהו הפרט עליו נדרש הדיווח, משיבה המבקשת כי הפרט הוא מצב שוק האשלג והתחרות בו. החלופות שציינה הן חלופות שעל "כיל" להציג בדיווח. "כיל" יכולה הייתה גם לצטט את כל הידוע לה לגבי השוק, כפי שקבע הבורר. כן, בניגוד לטענת המשיבים, אכן ניתן לדווח על חשש, כפי שניתן לדווח על חשש לאובדן עסקה, חשש לירידת מחירים, גילוי סימני נפט ועוד. לחששות ישנה השלכה על מצב החברה כיום ומצבה הצפוי. על חברה לפרסם מידע אמיתי ומלא, לרבות מידע שאין היא בטוחה בו במלואו ביחס לשוק.
96. המבקשת מבהירה לעניין הקשר הסיבתי, כי עצם אי הדיווח על הקרטל מונע מהמשקיעים להתייחס לחשש לקריסת מחיר עקב פירוקו.
97. המבקשת מדגישה את פער המידע בינה לבין "כיל", בהתייחס לשוק האשלג. מידע שהיה או נמצא ברשותה של "כיל" ואשר יכול לסייע למבקשת בהוכחת טענותיה, ניתן יהא להסתמך עליו בשלב ניהול ההליך. לעניין הנזק, טוענת המבקשת כי המשיבים לא התייחסו לגובהו, ומכאן שאינם מכחישים אותו. בכל מקרה, גובה הנזק אינו אמור לידון בשלב בקשת האישור. המבקשת מוסיפה כי גם כאשר בודקים את שער מניית "כיל" שנה לפני מועד הגילוי ושנה לאחריו, מתברר כי שער המניה קודם לגילוי היה, בממוצע, גבוה יותר מהשער לאחר הגילוי, וזהו שיעור הנזק שנגרם לקבוצה.

תמצית המענה מטעם המשיבים לתשובת המבקשת וסיכומיהם

98. "כיל" כופרת בטענה כי כולם ידעו שקיים קרטל. אולם, אם כך הדבר, אזי בהכרח ידיעה זו קיבלה ביטוי בתמחור מנייתה של "כיל", ואי גילוי המידע על ידה לא גרם נזק.
99. המשיבים מדגישים שנטל ההוכחה מוטל על המבקשת. לטענתם, המסמכים שצורפו לתגובת המבקשת אינם מהווים ראיה ואינם קבילים. המשותף להם הוא שבאו לעולם כהבעת דעתו של אדם על מצב השורר בשוק האשלג העולמי. הם כולם הובאו ללא תצהיר, ומשכך, אם הובאו לשם הוכחת העובדות הכלולות בהם מהווים, בנוסף, עדות שמועה. אם הובאו לשם מסקנותיהם, מהווים עדות סברה. מהמשיבים נמנעה היכולת להעמיד את אוחז הדעה לחקירה, לברר על מה התבסס ומה היו מניעיו. כמו כן, המשיבים מפנים לאזהרות לגבי מהימנות המידע המופיעות ברוב המסמכים, ולכך שעולה כי מרבית הכותבים התכוונו לשיווק משותף בעוד השתמשו בשגגה במונח "קרטל". המשיבים מוסיפים כי חלק מהכותבים אף לא טוענים לתיאום אסור או קרטל בשוק האשלג. לטענת המשיבים, המבקשת חיפשה במנוע החיפוש האינטרנטי Google את המילים "קרטל אשלג" והביאה התוצאות, מבלי לתת הדעת לכשלים הראייתיים בכך. המשיבים מדגישים כי גם אם גורמים חיצוניים ל"כיל" סברו שקיים קרטל, אין זה מקים ל"כיל" חובת דיווח, ואף נאסר עליה לכלול סברות שכאלו בדיווחיה, אם אינה סבורה שנכונות. המשיבים מציינים כי האמור מכוון לכלל המסמכים שצורפו לתגובה, מלבד דיווחי "כיל" עצמה. עוד טוענים המשיבים, המבקשת עותרת לכך שייקבע קיומו של קרטל, אף בלא שלצדדים לו תהא האפשרות להישמע.
100. לטענת המשיבים, המבקשת הניחה בפני בית המשפט מסמכים וקבעה מסקנותיה ללא כל קשר לתוכנם. כך, צירפה בתגובתה דיווחים של "כיל" ושל פוטש אודות עסקאות שביצעו בשוק האשלג ההודי והסיני. אולם, כשלה היא בהבנת ובהצגת הנתונים, כאשר לא נתנה דעתה לאופן המיוחד שבו מתנהלים שוקי האשלג בהודו ובסין, ולא ציינה את דרישת הרוכשים בשווקים אלו למשא ומתן מרוכז, היוצר אחידות בהסכמי המכר. בשתי המדינות, פורשת המדינה חסות על ההליך לרכישת אשלג ויש לה היכולת להשפיע על קביעת מחיר יבוא האשלג עבור המדינה כולה. בסין, לאחר קביעת המחיר ניתן לנהל משא ומתן רק לעניין הכמות. בהודו, מאחר שהגוף הממשלתי (ה-IPL) הוא הקונה הגדול ביותר בהודו, הפועל היוצא הוא שלא נערכות עסקאות עם גופים פרטיים במחיר נמוך מזה שסוכם במשא ומתן מולו. הנה כי כן, טוענים המשיבים, אין פלא שהעסקאות בסין ובהודו נערכו במחירים זהים. ברם, אין בכך אינדיקציה לקיומו של קרטל.
101. המשיבים מוחים על טענות ומסקנות המבקשת לעניין פסק הבורר – הן לגופו והן ביחס למעמדו בהליך דנן. לטענתם, אין הוא קובע את שניסתה המבקשת להכניס בקביעותיו, ובכל מקרה, אינו יכול לשמש ראיה בהליך זה, וודאי שלא יוצר השתק פלוגתא בהליך דנן ביחס לשאלת קיומו של קרטל עולמי בשוק האשלג. המנדט שניתן לבורר התמקד אך ורק בשאלה מה תהא נוסחת המחיר, לפיה ייקבע המחיר בו תמכור מפעלי ים המלח אשלג לחיפה כימיקלים. בהתאם להסכמה זו, העלתה חיפה כימיקלים טענות מתחום ההגבלים העסקיים כדי להוכיח שמחיר השוק העולמי אינו הוגן ולכן אין לבסס את נוסחת המחיר עליו. מוקד תשומת הלב בטענה זו לא היה כיצד מתנהל השוק או האם יש בו כשל. ואכן, הבורר קבע בפסקה 13 לפסק הבוררות כי אין לו מנדט ואין זו מטרת הבוררות לקבוע ממצאים באשר להתקיימות עבירות מתחום ההגבלים העסקיים. "לפיכך, הממצאים שקבעתי הם בתוקף של 'עירבון מוגבל'... אין להם תחולה כוללנית...". השאלה היחידה שהובאה להכרעת הבורר נגעה לנוסחת המחיר. כל סוגיה אחרת אינה בסמכות הבורר ומכאן אינה יכולה להקים מעשה בית דין עבור הצדדים לבוררות.
102. כמו כן, הצדדים לא הסכימו כי ההכרעה לעניין הנוסחה, ובוודאי הכרעה בכל סוגיה אחרת, תקים מעשה בית דין. לא זו אף זו, כללי מעשה בית דין מושתתים, בין היתר, על כלל ההדדיות, ובענייננו, טוענים המשיבים, הצדדים בהליך המקורי ובהליך העוקב אינם זהים – לא מצד המבקשת ולא מצד המשיבים. המשיבים אף אינם יכולים להיחשב חליפים של מפעלי ים המלח.
103. המשיבים מוסיפים כי עובדות שנקבעו בהליך משפטי אחד אינן אלא עדות שמיעה בלתי קבילה כאשר מובאות הן בהליך משפטי אחר. מסקנות בית המשפט הן בבחינת חוות דעת, וזו, ככל עדות סברה, אינה קבילה כראיה. הדברים נכונים, טוענים המשיבים, מקל וחומר לגבי פסק בוררות.
104. המשיבים מעירים כי פסק הבורר ניתן לאחר האירועים נשוא הליך זה, כך שבזמן אמת, חודש יולי 2013, הפסק וקביעותיו לא היו בידיעת "כיל" ולא ניתן היה לייחס להם משקל כלשהו. המשיבים טוענים כי אכן, נאמר שם (לדעת "כיל", בשגגה) כי בשנים קודם לשנת 2005 התקיים קרטל בשוק, אולם אין בכך כדי לתמוך בטענת המבקשת הנוגעת לשנים מאוחרות יותר. מאחר שבפסק הבורר לא ניתן למצוא תמיכה לטענה שבשנת 2013 התקיים קרטל – אין בו כדי להקים השתק הפלוגתא שהוצבה כאן.
105. המשיבים טוענים, לעניין המונח "קרטלי יצוא" שבפסק הבורר, כי אינו מלמד על קיומו של קרטל אלא על שיווק משותף מותר, עליו דיווחה "כיל". כן, מגיבים הם להסתמכות המבקשת על דברי פרופסור גרונאו, כביכול מטעם מפעלי ים המלח, כ"ראיה" או "הודאה" לקיומו של קרטל בעבר. לטענתם, הפרופסור הובא לעדות מטעמה של חיפה כימיקלים, והמבקשת שוב מטעה את בית המשפט. לגופם של דברים וכפי שציינה המבקשת– נדחתה עדותו של הפרופסור.
106. לגופו של עניין, טוענים המשיבים, פסק הבורר מחלק כאמור בין שתי תקופות – עד שנת 2005 ומשנת 2005 ואילך. עקב הגדרת הקבוצה בבקשה כמי שהחזיק במניית "כיל" לפני יום 31.7.2013, ומכיוון שטענת המבקשת היא שהמידע שגולה על ידי "כיל" סמוך ליום 31.7.2013 לא היה מלא ולכן עקב גילויו ביום זה נוצר לקבוצה נזק – עולה, לטענת המשיבים, כי התקופה הרלוונטית להליך דנן היא זו הסמוכה ליום 31.7.2013. לכן, בכל מקרה, אמירות הבורר בנוגע לתקופה עד שנת 2005 לא רלוונטיות לדיוננו.
107. המשיבים טוענים כי ממצאי הבורר ביחס לתקופה שלאחר שנת 2005 אינם תומכים כלל בטענות המבקשת. לטענתם, מפסק הבורר עולה כי בתקופה הרלוונטית לתביעה, התקיימה בשוק האשלג תופעה בשם "tactic collusion", ובעברית – "התאמה אוליגופוליסטית". עד לשלב הסיכומים, אפילו המבקשת לא ביקשה לחייב את "כיל" בגין אי דיווח על התאמה אוליגופוליסטית. המשיבים מציינים כי קיים יותר מטעם לפגם בניסיון המבקשת לאמץ קביעות של הבורר בדבר היעדר תחרות מושלמת או קיומה של התאמה אוליגופוליסטית, כ"ראיה" לקיומו של קרטל. בהערת שוליים, מביאים המשיבים מדבריו של המלומד Turner, לפיו דרך קביעת המחיר של פירמה בשוק אוליגופולי דומה לזו של פירמה בשוק תחרותי.
108. המשיבים מציינים כי לנוכח האבחנה בין שתי התופעות, לא מצאו הם לנכון להתייחס ל"ראייה החדשה" שהוסיפה המבקשת לאחר הגשת סיכומיה, שכן כל עניינה בשאלת קיומה של התאמה אוליגופוליסטית. בניגוד גמור לנטען, תופעה זו איננה קרטל. גם תרגומה כ"קרטל סמוי", שיחסית אינו שגור, חוטא למציאות ומטעה. בעוד שקרטל מבוסס על תיאום הנובע מתקשורת בין מתחרים, התאמה אוליגופוליסטית מבוססת על כך שלפי התיאוריה הכלכלית, בשווקים בעלי מאפיינים מבניים מסוימים כל מתחרה מקבל את החלטותיו העסקיות באופן עצמאי, תוך התחשבות בתגובות הצפויות של מתחריו, ונוצר בשוק שיווי משקל יציב, מסוג שאינו זהה לחלוטין לזה שבתחרות רבת משתתפים. לעניין זה מפנים המשיבים לחוות הדעת מטעמם ולמלומד R. Whish. המשיבים מוסיפים כי הבורר הבהיר אף הוא כי בדברו על "קרטל סמוי" אין הכוונה לקרטל, אלא ל- tactic collusion: "בעוד שקיומו של קרטל הוא תוצאת... תקשורת כלשהי בין המתחרים, קיימת תופעה דומה לקרטל, מבחינת השפעתה על התחרות ועל הצרכנים, אך בלי שמתקיים בה תיאום ובלי שמתקיימת בה תקשורת בין השחקנים בשוק. תופעה זו מכונה 'קרטל סמוי'... או 'התאמה אוליגופוליסטית'".
109. המשיבים טוענים כי החשיבות בהבדל זה לענייננו היא בשניים. ראשית, קרטל מבוסס על תקשורת, מעשה הסכמי כלשהו שניתן להצביע עליו, ולפיכך גם ניתן לדווח עליו בתור עובדה ידועה. בהתאמה אוליגופוליסטית, מנגד, כל מתחרה משקלל צעדיו באופן פרטני ולכן לא ניתן להצביע או לדווח על מצב שכזה לאשורו. ניתן אך להצביע על מאפיינים מבניים של השוק הרלוונטי, אשר לעיתים עלולים להוביל להתאמה שכזו. כך, פעל גם הבורר, אשר לא הציג ממצאים חד משמעיים המוכיחים כי התקיימה התאמה אוליגופוליסטית בשוק האשלג, אלא, ניתח את מאפייני השוק, אשר לדידו הובילו למסקנה, ולא לעובדה ידועה, בדבר קיומה של התאמה אוליגופוליסטית. בדומה, "כיל" הציגה בדוחותיה גילוי נאות של השוק ומאפייניו, שכן אלו הן העובדות הידועות לה. בסיכומים המשיבים מפנים לעדות מר פרלמן, ממנה אכן עולה, כי "כיל" יכולה הייתה לדווח בהקשר זה, לכל היותר, על התנאים בהם פועלת. שנית, בעוד שבאופן עקרוני קרטל הוא תופעה בלתי חוקית ועל כן חשוף תמידית להתפרקות, הרי שהתאמה אוליגופוליסטית בנויה על החלטות עסקיות חוקיות ועצמאיות שמובילות לשיווי משקל בשוק. אמנם, ניתן לומר כי שיווי המשקל הוא על-תחרותי, אולם עדיין מדובר בשיווי משקל יציב.
110. לטענת המשיבים, כפי שהסביר מר פרלמן בחוות דעתו, ישנו קושי רב לאמוד מהי רמת התחרות השוררת בשוק מסויים, וכהמשך ישיר, קושי רב לדווח עליה. לפיכך, גם כאשר תיארה "כיל" את השוק בדוחותיה, לא יכולה הייתה לאמוד במדויק את רמת התחרות בו אלא לכל היותר להצביע על מאפייניו המבניים – וכך עשתה.
111. יתר על כן, מגיבים המשיבים בעניין הסתרת פסק הבורר. כדרכם של הליכי בוררות בכלל, ובוררות עסקית בפרט, "כיל" ראתה עצמה מנועה מלחשוף את ההליך, וכך גם היה ראוי, בייחוד לאור אי הרלוונטיות שלו להליך דנן. הגם ש"כיל" אינה מסכימה לרבות מן הקביעות בו, בכל מקרה לצרכי הליך זה דווקא תומך הוא בטענותיה, שכן גם שם לא נקבע כי התקיים קרטל לאחר שנת 2005, ובוודאי שלא בשנת 2013. מכל מקום, בפניית המבקשת ל"כיל" בדרישה לגילוי מסמכים, מעולם לא דרשה היא גילוי של פסק הבורר. לכן, טוענים המשיבים, לטענת ה"הסתרה" אין בסיס עובדתי.
112. בנוסף, המשיבים פורטים את ההטעיות שיצרה המבקשת, לטענתם, בתגובתה בנוגע לפסק הבוררות. זאת ועוד, המבקשת מציגה מצג כאילו הבורר קבע קביעות לתיאום על סמך פקס שנשלח בשנת 2011. ברם, טוענים המשיבים, נפלה טעות קולמוס וכוונת הבורר הייתה כי הפקס נשלח בשנת 2001 ולא בשנת 2011. כשהובא העניין לתשומת לב הבורר – תיקן הוא את הטעות. ב"כ המבקשת הודה לפרוטוקול כי תיקון זה היה ידוע למבקשת, בדיון ביום 9.7.2014 ועל כן הדבר מהוות חוסר תום לב של המבקשת. כן, לטענת המשיבים המבקשת בתגובתה טוענת כאילו לדעת הבורר יש בדו"ח ססקצ'ואן כדי לתמוך בטענותיה. ברם, לשיטתו, הדו"ח אינו מצביע על תיאום, קרי קרטל, אלא על קיום שיווי משקל אוליגופוליסטי.
113. כמו כן, לטענת המשיבים, מדרך טיעונה של המבקשת נוצר הרושם המטעה כאילו גורם רשמי בכנסת מסר את הדברים שצוטטו מפרוטוקול ועדת הכנסת. ברם, אלו דברים שמסר מר נדב שחר, מנכ"ל חיפה כימיקלים, בעל אינטרס אישי מובהק באותו דיון. כן, המסמך הובא שלא באמצעות מר שחר ומשכך לא הוכחה אמיתות תוכנו. לטענת המשיבים, מאחר שאין למבקשת ולו ראיה אחת להוכחת טענותיה העובדתיות בדבר קיומו של קרטל, ממילא ההידרשות לידיעתם של המשיבים אינה נצרכת.
114. המשיבים טוענים כי לא ניתן לאשר תביעה ייצוגית כספית בגין אי דיווח על חשש להתקיימותה של עובדה, אלא אם ידוע בוודאות שהעובדה אכן נכונה, שהחשש הסתבר כנכון. אם החשש כוזב, טוב עשתה החברה, בדיעבד, בכך שלא דיווחה על קיומו שכן מנעה נזק למשקיעים. פרשנות אחרת תוביל להטלת אחריות ל"פיצוי" בגין תיאור נכון של המצב העובדתי. לו הייתה זו תובענה לצו עשה, אפשר שהיה מקום לדון בחובת הגילוי של "כיל" על קיומו של החשש. כמו כן, לא ניתן לאשר הליך ייצוגי מקום בו אין ראיה קבילה לתמוך בטענות; המצהיר מטעם המבקשת מעיד כי הוא יודע "רק דבר אחד, שהמניה נפלה"; מר בועז, המומחה מטעם המבקשת, חזר בו מדבריו שבכתב ומדבריו שבעל פה.
115. המשיבים טוענים כי מלבד שלל החלופות העובדתיות להן טענה המבקשת, הוסיפה היא בסיכומיה עוד חלופות עמומות כגון "מעין קרטל", "כמעט קרטל". עוד טענה המבקשת כי השוק התנהל תחת התאמה אוליגופוליסטית, שכמוה כקרטל, כקרטל סמוי, שלא בתחרות חופשית (מונח עמום שלא הוסבר על ידי המבקשת), וכי "כיל" הייתה צריכה לדווח גם על כך ש"יש כאלה שטוענים שיש קרטל". המשיבים מתנגדים לכל הרחבה בשלב הסיכומים, בהיותה הרחבת חזית אסורה שלמשיבים לא ניתנה הזדמנות להתייחס אליה. ריבוי החלופות והעמימות מקשים על מלאכת ההגנה. כל חלופה דורשת מסד עובדתי שונה כדי שניתן יהא להתייחס אליה. די בכך כדי לדחות את הבקשה. המשיבים מוסיפים, כי אם באופן רגיל אין להתיר למבקש רשות ייצוג להחליף טיעון סדור וקונקרטי בשלל האשמות שונות, הרי שבתובענה בגין אי דיווח אין להתיר זאת מקל וחומר – שכן בהיעדר תוכן ספציפי לגביו נטען כי צריך היה לדווחו, כיצד בית המשפט יוכל לקבוע אם הדיווח הוחסר. כן, לטענת המשיבים, עצם העובדה שהמבקשת אינה יודעת לומר גם בדיעבד איזו חלופה התקיימה בפועל, מלמדת שהמשיבים לא יכולים היו לדעת מראש או בדיעבד על איזו מהן לדווח.
116. המשיבים מבקשים להתייחס לטענה לפיה על "כיל" היה לדווח כי המחיר נקבע בשוק לא תחרותי. ככל שטענה ל"שוק לא תחרותי" היא אך פראפרזה לטענת הקרטל – המשיבים מפנים לאמור לעיל. ככל שעסקינן בטענת אי דיווח שונה ומרוככת, מהווה היא הרחבת חזית פסולה. יתרה מכך, טוענים הם כי אין בנמצא שוק תחרותי באופן מושלם או מונופוליסטי באופן מושלם, כדבריו של המומחה מר פרלמן בחוות דעתו. כך, עולה גם מעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין הבנקים. "כיל" דיווחה כנדרש על מאפייני השוק כאמור לעיל.
117. המשיבים מעירים כי בעוד שבקשת האישור נסמכה על ראיות ממקורות עלומים, במסגרת סיכומיה זנחה המבקשת את תשתית ראייתית זו, וחלף זאת הטילה את מלוא יהבה על פסק הבורר. משכך, המשיבים לא דנו בסיכומיהם במסמכים אליהם הפנתה המבקשת בתחילה.
118. לטענת המשיבים, עדויות העדים מטעם המבקשת – מנכ"ל המבקשת והמומחה מטעמה – לא הוסיפו למשקל הראיות הכתובות. מר בועז, שהיה העד היחיד שניסה להגן על תזת המבקשת, הסתייג מן המסקנה שנהג קרטל בשוק בפועל, וצמצם חוות דעתו לכך שהיה רק חשש לו. בנוסף, בחקירותיו התברר שאינו מכיר את מאפייני שוק האשלג. כך, למשל, טען שהיקף המכירות גדל מכיוון ש"הכמויות הוכפלו", אך מיד הסתבך וטען שהכמויות לא גדלו וכי "זה די מסוכן לדבר על הגידול במכירות". כן, מר בועז כלל לא ידע לומר מהו פוטנציאל ייצור האשלג בעולם, הגם שאחת מטענותיו הייתה לאי מיצוי פוטנציאל זה. הוא הפנה ל"פסק דין אמריקאי" שהתברר כלא יותר מכתב טענות. בנוסף, בחוות דעתו טען כי ייתכן שמייצרים את האשלג אך לא מוכרים אותו. בעדותו, שינה גרסתו וטען כי כל שמיוצר נמכר, מפני שלא ניתן לאחסן אשלג. הודה הוא שראוי היה לבחון את מאפייני המוצרים המשלימים לאשלג, כחלק מבדיקת שוק האשלג – וכי לא עשה כן. יתרה מכך, התברר כי מר בועז אינו מכיר את התשתית הראייתית עליה התיימר להסתמך. כך, הפנה הוא לנתונים אודות שוק האשלג העולמי שסבר כי פורטו ב"פסק הדין האמריקאי", אך לא הבחין שאותו מסמך כלל לא התייחס לשוק העולמי – אם כי לחברה אחת. כן, על אף שציין כי קרא מאמרים רבים, לא ידע לציין אף מאמר שקרא מלבד אלו שצירף לחוות דעתו. כן, מר בועז טעה לחשוב שניתן לבחון את קרטל האשלג לו טוען, או את החשש לקיומו, החל משנת 1877, בהסתמך על מאמר שצירף. אך, הוא לא הבחין שאותו קרטל נסתיים בשנות ה-30 של המאה הקודמת. המשיבים מוסיפים טענות נוספות בנוגע לחוות דעתו וחקירתו של מר בועז.
119. בנוסף, כאשר נשאל המומחה באיזו מן החלופות שהוצגו בבקשה תומכת חוות דעתו, השיב שזו "מתייחסת בגדול לכך שהמחירים לא נקבעו במנגנון של תחרות חופשית, שאמר שזה קרטל אחד או יותר או חמישה או שמונה עשר, זה לא משנה לי" – שכן החשוב מבחינתו הוא ש"זה דבר שיוצר סיכון למניה". אולם, לא ניתן לקבוע כי "דבר" כלשהו "יוצר סיכון למניה", שעה שמר בועז אינו יודע לקיומו של איזה "דבר" הוא טוען. זאת, במיוחד בתביעה שעניינה אי דיווח על ה"דבר". כמו כן, מר בועז טען כי מאפייני שוק האשלג אינם יכולים ללמד על שוק אוליגופולי, בשונה משוק שבו פועל קרטל, אך בהמשך שינה דעתו ואישר שהמאפיינים שעליהם הצביע יכולים ללמד גם על קיומו של שוק אוליגופולי. כמו כן, מר בועז הודה כי חסמי כניסה לשוק לא מלמדים על קרטל ולא מונעים תחרות חריפה.
120. יתרה מכך, טוענים המשיבים, מר בועז לא ידע להשיב כאשר נשאל מדוע ירידת המחירים בשנת 2009 (מ-850$ ל-300$) לא מלמדת, לשיטתו, על פירוק הקרטל כבר בשנה זו, בעוד מירידה צנועה יותר במחיר (מ-400$ ל-300$) בשנת 2013, כן ניתן ללמוד זאת לשיטתו.
121. מר בועז טען כי לשם בחינת מגמה בשוק יש לבחון את מחירי האשלג במשך לפחות 10 שנים, בעוד שבחוות דעתו הביא נתונים אודות 7 שנים בלבד. במקום אחר, טען כי לא ניתן ללמוד מנפילת המחירים בשנת 2009 על פירוק הקרטל, כבר אז, מכיוון ש"אסור להסתכל על טווחי זמן קצרים מדי" ויש לבחון "מגמה". כן, כי רואים "הכי טוב את התמונה" אם בוחנים את התקופה שמשנת 2001 ועד שנת 2013, ואף הקצין וטען כי יש לבחון החל משנת 1877. אך, בנוגע לאירועי שנת 2013 אימץ גישה הפוכה וגרס שהירידה באותה שנה הייתה בבחינת "התרסקות או סדקים לפחות בקרטל". המשיבים מציינים כי העמדה לפיה יש לבחון עשרות או מאות שנים כדי לקבוע קיום קרטל, לא הולמת את משטר הדיווחים המיידים עליהם מבוססים דיני ניירות ערך.
122. לטענת המשיבים, מר בועז הודה שחוות דעתו לא תומכת בטענת הנזק שבפי המבקשת. בפתחה כתב כי היא נדרשה על מנת לכמת את הנזק שנגרם מן הקרטל הנטען. אולם, בחקירתו הנגדית התברר כי לא הבחין בין נזק שנגרם כתוצאה מקיומו של הקרטל לבין נזק שנגרם כתוצאה משבירתו. הוא נאלץ להודות כי "כיל" לא יכולה הייתה לדווח מבעוד מועד על שבירת הקרטל.
123. המשיבים פונים לטעון לגבי עדותו של המצהיר מטעם המבקשת, מר אורי רחמים. לטענתם, מחקירתו עולה כי לא הכיר איזו מן העובדות החמורות שלקיומן טען, ולמעשה התצהיר "הושם בפיו" על ידי באי כוחו. בעדותו אישר כי אינו יודע דבר זולת זאת ש"המניה נפלה".
124. לעניין הטענות כנגד מעמדו של מר דויטשמן כמצהיר, משיבים המשיבים כי המבקשת בחרה לתבוע את "כיל" ומר דויטשמן הוא נושא משרה בכיר ב"כיל". בנוסף, הוא אכן הגורם המתאים להצהיר על דיווחי "כיל" ביחס לידיעותיה, לגביהן יש לו ידיעה מכלי ראשון. הוא הגורם האמון, בין היתר, על דיווחי "כיל" למשקיעים. כמו כן, הסביר הוא היטב מה מקורות הידיעה שלו על שוק האשלג. מעבר לכך, נטל ההוכחה על המבקשת, ומכיוון שכשלה אין למעשה משמעות לדיון בראיות המשיבים.
125. בנוסף, מדגישים המשיבים כי לא טענו שלא ידעו על טענות לקיומו של קרטל, אלא כי לא ידעו על קיומו של קרטל. כן, כאשר נשאל מר דויטשמן האם ראה בעבר דיווחי אנליסטים שכתבו אודות הקרטל, השיב כי כן וכי אף ניסה להעמידם על טעותם. על אף עדות זו, המשיכה המבקשת להטעות ולטעון ש"כיל" מעולם לא העמידה אותם על טעותם.
126. כן, טוענים המשיבים כי המבקשת תקפה את מסמך ה-FTC על ידי הפניה למאמר עלום מרשת האינטרנט. המבקשת לא מנמקת מדוע האחרון עדיף על פני מסמך ה-FTC. יתרה מכך, המאמר פורסם בחודש ספטמבר 2013, ומכאן שלא יכול היה לעמוד לנגד עיני "כיל" עובר להודעת הרשמית מחודש יולי 2013. בנוסף, ככל שהמאמר בא להכריע מחלוקת עובדתית – לא ניתנה למשיבים הזדמנות להתייחס אליו בכתבי הטענות ועסקינן בראיה פסולה. המשיבים מוסיפים כי מכתב ה-FTC בא אך כדי לתמוך בסבירות הערכת "כיל" כי לא התקיים קרטל. גם לולא המכתב, ראוי היה כי תדווח על מצב השוק כפי שהיא חווה אותה במהלך ניהול עסקיה. בנוסף, אישר מר בועז כי ה-FTC היא אחת מרשויות התחרות החשובות בארצות הברית ברמה הפדראלית. המשיבים מודים כי טענת המבקשת כי דרך השיווק של החברות הקנדיות בארצות הברית שונה מדרך שיווקו ביתר חלקי העולם, נכונה. אולם, המסקנה מכך הפוכה מזו שהמבקשת רומזת לה – אם בארצות הברית שבה משווקות החברות הקנדיות אשלג בנפרד, מסביר הגידול בביקוש את העלייה במחיר (כנקבע במסמך ה-FTC), הרי קל וחומר שיש בגידול הדרישה לאשלג כדי להסביר את העלייה במחיר בחלקי עולם אחרים שאליהם משווקים הקנדים אשלג במשותף, קרי בשוק שבו מספר מתחרים מצומצם יותר. כמו כן, טענת המבקשת כי המסמך מתייחס לכלל הדשנים ולא לאשלג באופן ספציפי אינה מדויקת שכן מתייחס הוא גם לכל דשן בנפרד. בנוסף, עסקינן במוצרים משלימים כך שוודאי שגידול בביקוש לגידולים חקלאיים יכול להסביר התנהגות מחירים דומה בין הדשנים השונים.
127. כמו כן, העלתה המבקשת טענה חדשה נוספת בסיכומיה, בעניין החלטת דירקטוריון "כיל" לבטל דיון בחלוקת דיבידנדים לאחר ההודעה הרשמית. ברם, זו החלטה שהתקבלה לאחר נפילת מניית החברה באופן חד, ובטרם התבררו מצב השוק והשלכות מהלכיה של Uralkali. המשיבים טוענים כי טוב עשה הדירקטוריון בהחלטתו, אך אין לכך דבר לענייננו.
128. לטענת המשיבים, המבקשת צמצמה את טענותיה כלפי יתר המשיבים, שאינם "כיל" (סעיפים 91-94 לסיכומיה), ולמעשה לא פירטה כלל טענותיה כלפי החברה לישראל.
129. המשיבים מציינים כי לאחר שנפתח ההליך דנן, עתרה המבקשת כנגד "כיל" בעתירה עקרונית, כלשונה, שעניינה בהיקף חובת הדיווח החלה על כל החברות הציבוריות בישראל באשר הן. העתירה נדחתה על ידי כבוד השופטת רונן לגופה. לטענת המשיבים, המבקשת לא בוחלת בנקיטת הליכים "עקרוניים" על גב "כיל", כהמשך למסע ההתשה שנוקטת נגדה.

הידברות הצדדים

130. יצוין כי לאחר שהוגשו הסיכומים בתיק, הצדדים הגיעו להסדר פשרה אשר הוגש לבית המשפט והועבר לתגובת היועץ המשפטי לממשלה. ביום 2.11.2015 הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר התנגד להסדר שהוצע. בעקבות כך, הודיעה המבקשת לבית המשפט כי היא חוזרת בה מבקשתה לאשר את הסדר הפשרה ומבקשת ליתן החלטה בבקשת האישור. הצדדים המשיכו בהידברות אך לבסוף הודיעו כי לא הגיעו לעמק השווה.

דיון והכרעה