- ביסוד ההלכות שנפסקו בעניין מגן וקשת ובעניין דרין עומדת, כאמור, ההנחה לפיה "נזק משני" אינו נמנה עם הנזקים שדיני ניירות ערך נועדו להטיב. עמד על כך הנשיא ברק בעניין דרין בציינו כי:
כדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא, עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הינו כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד, יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך, הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. [...] אם ייקבע שלמחזיק לא נגרם נזק שלשם הטבתו נקבעה הזכות בסעיף 52יא, ממילא תיפול העילה האישית (שם, בעמ' 688-687).
בע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון [פורסם בנבו] (4.4.2011) חזר בית משפט זה על ההלכה שנפסקה בעניין דרין וציין, בהערת אגב, כי במקרים שבהם הוכח שנגרם למחזיק בניירות ערך נזק כתוצאה ממצג מטעה קמה לאותו מחזיק עילת תביעה אישית גם אם לא מתקיים אחד החריגים שנמנו בעניין מגן וקשת (שם, בפסקאות 21 ו- 25). במקרה דנן תבע זאבי פיצויים בגין נזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח בעקבות מצגים מטעים במחדל מצד אינסטרום ובגין מעשי מרמה והטעיה שביצעו נושאי המשרה שלה. מדובר, אפוא, באופן מובהק בנזק אשר לשם הטבתו נחקקו סעיפים 31, 32, 38ג ו- 52יא לחוק ניירות ערך. בנוסף על כך, וכפי שיפורט להלן, במקרה דנן ישנה אפשרות סבירה לקיומו של קשר סיבתי בין המצגים המטעים שעליהם מלין זאבי ובין הנזקים הנטענים על ידי קבוצת מחזיקי האג"ח שאותם הוא אמור לייצג.
- אינסטרום וזיו האפט העלו טענה נוספת ולפיה לא עומדת לזאבי עילת תביעה אישית מן הטעם שמכר את האג"ח שהיו בבעלותו. טענה זו עלתה בעבר (ביחס לכתבי אופציה) ונדחתה על ידי בית משפט זה ברע"א 1701/93 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' זת חברה לייעוץ כלכלי בע"מ, פ''ד מז(5) 476 (1993) (להלן: עניין טבע), שם פסק הנשיא מ' שמגר כי:
"המחזיק", כך מהלך הטענות, הוא מי שמחזיק בנייר ערך בעת הגשת התביעה. לפי הטענה, אין החוק נוקט לשון "מי שהיה מחזיק" או ביטוי כיוצא בזה המאפשר הכללתם בהוראותיו של החוק של מי שהחזיק במועד כלשהו בעבר ואינו מחזיק בנייר הערך במועד שהוא הקובע לפי טעמם של המבקשים, והוא מועד הגשת התובענה. [...] פרשנות זו יש בה כפל הפגיעה במי שמבקש להביא תובענתו לפני בית המשפט. תוצאתה כפשוטה היא, שאף אחרי שהנזק נגרם והתחוור היטב, אסור לנפגע לעשות להקטנת נזק. [...] מעמדו של אדם כמי שזכאי לתבוע נקבע על-פי קיומה של עילת תביעה. במקרה דנן נדרש כי עילת התביעה תהיה זו של המחזיק [בנייר ערך]. המועד הרלוואנטי הוא מועד התגבשותה של עילת התביעה. הווי אומר, זהו המועד אשר בו היה על התובע להיות "מחזיק" [בנייר ערך]; מועד הגשת התביעה הוא חסר משמעות נוספת, הן מבחינת התובע והן מבחינת הנתבע (שם, בעמ' 480-479).