האפשרות לתבוע פיצויים בגין ירידת ערך של אג"ח
- לטענת אינסטרום וזיו האפט הנזק שבגינו תובע זאבי הוא נזק משני שנגרם כתוצאה מהנזקים הישירים שהסבו רמות ודוידוביץ' לאינסטרום ועל כן לטענתן הוא אינו מקים עילת תביעה אישית וייצוגית. אינסטרום וזיו האפט נסמכות בטענתן זו על ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 318 (1997) (להלן: עניין מגן וקשת), שם נפסק כי:
כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט (שם, בעמ' 326) (ההדגשות במקור).
בע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673 (2004) (להלן: עניין דרין) התייחס הנשיא ברק להלכה שנפסקה בעניין מגן וקשת ומנה שלושה טעמים העומדים ביסודה: הראשון, הוא הרצון להגביל את יכולתם של בעלי המניות להתערב בניהול החברה על מנת שלא לכרסם בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת; השני, הוא החשש מפני ריבוי תביעות אשר ירתיעו את נושאי המשרה בחברה מליטול סיכונים רצויים; והשלישי הוא החשש כי תביעות פיצויים בגין ירידת ערך של מניות יביאו להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה "ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים, ברגיל, מקדימות בחלוקת דיבידנד" (שם, בעמ' 690-689; עוד ראו: רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, [פורסם בנבו] בפסקה 16 (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג)). בהינתן טעמים אלו שביסוד ההלכה אשר נפסקה בעניין מגן וקשת, ספק בעיני אם יש להחיל הלכה זו על תביעות של מחזיקי אג"ח, שכן החשש מפני התערבות בניהול החברה קטן לגבי מחזיקי אג"ח וכמו כן אין חשש כי ייפגע סדר הנשייה הרגיל, שכן בהיותם נושים זכותם של מחזיקי האג"ח לפירעון חובותיהם קודמת לזכותם של בעלי המניות לקבלת דיבידנד. ספק זה מתגבר בשים לב לעובדה שאפשרותם של מחזיקי אג"ח להטיב את נזקיהם באמצעות תביעה נגזרת היא מוגבלת ביותר ומתוחמת לעילות הקבועות בסעיף 204 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). זאת בניגוד לבעלי מניות אשר להם נתונה ב"דרך המלך" האפשרות לנקוט בהליך של תביעה נגזרת, בין היתר, באותם המקרים שבהם גרמו מעשים או מחדלים של נושאי המשרה לירידה בשווי ניירות הערך שבבעלותם (עניין דרין, בעמ' 690; עניין אנטורג, בפסקה 16). עם זאת, דומני כי אין צורך לטעת מסמרות בסוגיה זו, שכן נסיבות המקרה דנן באות בגדר המקרים התואמים את הרציונל שביסוד החריגים אשר נמנו בהלכת מגן וקשת ואשר בהתקיימם יש מקום לאפשר עילת תביעה אישית-ישירה גם לבעלי מניות החברה.