ויפים הדברים לענייננו.
- עוד יש לדחות את טענתה של אינסטרום לפיה מחזיקי אג"ח זכאים אך ורק לפירעון ההלוואה שהעמידו לטובת החברה ואינם רשאים לתבוע פיצוי בגין ירידה בערך האג"ח שברשותם. בית משפט זה כבר פסק כי מחזיקים של ניירות ערך זכאים לפיצוי בגין ירידת שווי של ניירות הערך שבבעלותם אם ירידה זו נגרמה כתוצאה מהפרות חוק של הנתבע. כמו כן בית משפט זה הכיר בזכותם העקרונית של מחזיקים בניירות ערך לתבוע פיצוי בגין אובדן רווח אלטרנטיבי (ראו: עניין רייכרט ב', בעמ' 530-517; עניין וינבלט, בעמ' 264-256; ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ''ד נג(3) 385, 406-400 (1999) (להלן: עניין קרטין); עוד ראו: מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 337-334 (2006) (להלן: ימין ווסרמן); פסרמן-יוזפוב, בעמ' 574-568). די בכך כדי לדחות את טענותיה של אינסטרום בהקשר זה.
זאת ועוד, אילו התקבלה טענה זו המשמעות היא כי מנפיקי אג"ח לעולם לא יחויבו לשלם לרוכשי האג"ח סכום העולה על הסכום המקורי שאותו התחייבו לשלם להם תמורת ההלוואה. זאת אף אם המנפיקים הטעו את הרוכשים והפרו כלפיהם חובות הקבועות בדין. ברי כי תוצאה כזו לפיה מנפיקי אג"ח אינם נדרשים לשלם מחיר כלשהו במישור האזרחי במקרה שבו הטעו את ציבור המשקיעים או הפרו את חוק ניירות ערך וגרמו נזק מן הסוג שהחוק התכוון להיטיב, אינה ראויה ואינה רצויה. יפים גם לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בעניין טבע בקבעו כי "תביעה מתייחסת לעולם לנזק שנגרם, ואם אין נזק, אין גם תרופה; היה וניזוקו מספר גורמים, זה אחר זה, אין בכך, באף תחום מתחומי המשפט, כדי לשלול זכותם לתבוע, ומי שחרד מריבוי הניזוקים, יתכנן נא צעדיו בהתאם" (שם, בעמ' 480).
- כמו כן אין לקבל את הטענה לפיה הסדר החוב שאליו הגיעה אינסטרום בשנת 2011 עם מחזיקי האג"ח, ובפרט תניית הפטור שנכללה בהסדר, מונעים מזאבי ומיתר חברי הקבוצה לנהל תובענה ייצוגית נגד אינסטרום בקשר לאג"ח שנמכרו על ידם. הסדר החוב המדובר לא הוצג בהליך זה אך מן הדיווח המיידי שפרסמה הנאמנת בנוגע לאישורו (מוצג ב' מטעם אינסטרום בערעור) עולה כי הוא נוגע למי שבעת הגשת ההליך על ידי הנאמנת החזיקו באג"ח ואין בו כל התייחסות למי שמכרו את האג"ח שבבעלותם לפני נקיטת הליכים משפטיים על ידי הנאמנת או תניה המגבילה בדרך כלשהי את זכות התביעה שלהם. סעיף 350(ט) לחוק החברות שאליו מפנה זיו האפט אין בו כדי להועיל לה בהקשר זה שכן אין מדובר בנושים שחלקו על עמדת רוב הנושים באסיפת סוג שהתכנסה לאישור ההסדר, אלא בנושים שלכתחילה לא נטלו חלק כלשהו באותו הסדר ולא היו מעורבים בהליך שבמסגרתו גובש ואושר אותו ההסדר. על כן אין ההסדר מהווה מעשה בי דין כלפיהם (ראו והשוו: רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, [פורסם בנבו] בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י' עמית (26.4.2015); כן ראו: יחיאל בהט הבראת חברות 274 (2013)). מאותו טעם עצמו יש לדחות גם את הטענה הנוספת שהועלתה ולפיה ההליכים המשפטיים שבהם נקטה הנאמנת שוללים את זכותם של זאבי וחברי הקבוצה לנהל תובענה ייצוגית. אינסטרום הוסיפה וטענה כי הסמכות לייצג את מחזיקי האג"ח יוחדה לנאמנת בלבד וכי בשל כך אין זאבי רשאי להגיש תובענה ייצוגית בשם מי ממחזיקי האג"ח. טענה זו אף היא אינה מקובלת עלי. אכן, שטר הנאמנות מסמיך את הנאמנת לנקוט בהליכים משפטיים לשם אכיפת זכויותיהם של מחזיקי האג"ח, אך אין בו תניה ממנה משתמעת כוונה להגביל או לשלול את זכותם של קבוצת מחזיקי האג"ח כפי שהוגדרו במקרה דנן, מלנקוט בהליכים משפטיים לרבות בדרך של תובענה ייצוגית שלא באמצעות הנאמנת.