השאלה הבאה שיש לבחון נוגעת לסוגיית הקשר הסיבתי שבין הפרת חובות הדיווח ונזקי המשקיעים, ולכך אפנה עתה.
קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח ובין נזקי המשקיעים
- כזכור, קבע בית המשפט קמא בהסתמך על חוות דעתו של פרופ' ביגר כי אין אפשרות סבירה שייקבע כי מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידי אינסטרום ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח ולפיכך, דחה את בקשתו של זאבי לנהל תובענה ייצוגית בגין הטעיה, רשלנות והפרה של דיני ניירות ערך. זיו האפט, בן נון, ובמידה מסוימת גם אינסטרום, סומכים ידיהם על קביעה זו ואילו לשיטת זאבי והרשות מדובר בקביעה שגויה המצדיקה התערבות.
מן הטעמים שיפורטו להלן, אני סבורה כי אכן לא היה מקום לשלול במקרה דנן את דבר קיומה של אפשרות סבירה שייקבע כי ישנו קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידי אינסטרום ובין הנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח ועל כן, לגישתי, יש לקבל את עמדת הרשות וזאבי בהקשר זה.
- סעיף 52יא וכן סעיפים 31, 32 ו- 38ג לחוק ניירות ערך, אכן מתנים תשלום פיצויים בגין הפרה של חובות הגילוי והדיווח הקבועות בחוק ובתקנות בקיומו של קשר סיבתי בין ההפרה ובין הנזק שנגרם למחזיק בניירות הערך (סעיפים 31 ו- 32 דורשים כי הנזק יהיה "מחמת" פרט מטעה ואילו סעיף 52יא דורש כי הנזק יהיה "תוצאה" של הפרת ההוראות הקבועות בחוק או בתקנות). כמו כן, יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי ככל שהתביעה נשענת על עילות מדיני הנזיקין, החוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט (עניין רייכרט א', בעמ' 315). הפסיקה הישראלית טרם נדרשה לשאלה כיצד ניתן לבסס קיומו של קשר סיבתי בתביעות שעילתן הפרה של החובות הקבועות בדיני ניירות ערך. עם זאת, ניתן למצוא בפסיקה התייחסות בהקשרים דומים לסוגיית הקשר הסיבתי המתקיים בין התנהגות עוולתית להפסדים שנגרמו למחזיקים בניירות ערך. כך, למשל, בעניין קרטין נדונה שאלת הקשר הסיבתי בין הפרת חובת אמונים של מנהל תיקי השקעות לירידה בערכם של ניירות הערך שהיו בבעלות לקוחותיו. באותה פרשה נקבע על ידי השופט י' אנגלרד כי:
במקרי השקעה, שאלת הקשר הסיבתי העובדתי תלויה, לרוב, בחקירה היפותטית של "מה היה קורה אילו", או ביתר דיוק, בחקירה אם לא היה בכל מקרה נגרם לתובע הפסד ממוני, וזאת בשל הירידה הכללית של ניירות הערך בבורסה. יצוין, כי כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע. הוא הדין, כאשר יוכח שהתנהגותו של הנתבע היא אשר גרמה לירידת ערכם של ניירות הערך שנרכשו על-ידי התובע ... (שם, בעמ' 400).