ההליך בבית המשפט קמא וחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט
- בעקבות האירועים המתוארים לעיל הגיש זאבי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד אינסטרום, רמות, דוידוביץ, בן נון, זיו האפט וכן נגד שתי דירקטוריות נוספות בחברה אשר בינתיים נמחקו בהסכמה מן ההליך. בבקשתו טען זאבי כי על המשיבים לפצות את מחזיקי האג"ח בגין ההפסדים שנגרמו להם. במסגרת ההליך הגישו הצדדים חוות דעת מומחים בשאלה האם זיו האפט נהגה ברשלנות בכך שלא ציינה בדו"חות הכספיים של אינסטרום את השקעותיה במכשירים פיננסיים ספקולטיביים. זאבי הגיש חוות דעת מטעם פרופסור עמיהד דותן (להלן: פרופ' דותן) ואילו זיו האפט הגישה חוות דעת מטעם פרופסור יורם עדן (להלן: פרופ' עדן). נוכח המחלוקות שנתגלעו בין שני המומחים מינה בית המשפט את פרופסור נחום ביגר כמומחה מטעמו (להלן: פרופ' ביגר) על מנת שיחווה דעתו בשאלת אחריותה של זיו האפט לנזקיהם של מחזיקי האג"ח.
- בחוות דעתו מצא פרופ' ביגר כי השאלה האם זיו האפט התרשלה אם לאו היא בעלת חשיבות משנית בלבד וכי השאלה המרכזית שעליה יש להשיב במקרה דנן היא - האם נזקם של זאבי ושל יתר מחזיקי האג"ח היה נמנע או מצטמצם אילו ביום החתימה על הדו"חות הכספיים היו מתפרסמים נתונים על אודות השקעותיה הספקולטיביות של אינסטרום ושווי ניירות הערך שרכשה באמצעות כספי המשקיעים. לעניין זה קבע פרופ' ביגר כי גם אם הייתה החברה מפרסמת דיווחים כנדרש בנוגע להשקעותיה הספקולטיביות, נזקי הקבוצה לא היו נמנעים או מצטמצמים. בכל הנוגע לאי הדיווח במסגרת הדו"ח הכספי לרבעון השני ציין פרופ' ביגר כי בתקופה שאליה התייחס הדו"ח, הניב תיק ההשקעות של אינסטרום רווח קטן (כ-102,000 ש"ח). לפיכך סבר ביגר שאף אם הדו"ח היה כולל דיווח בנוגע להשקעותיה הספקולטיביות של אינסטרום הדבר לא היה גורר תגובה מצד השוק. ואולם, כך סבר פרופ' ביגר, גם במקרה שבו מחזיקי האג"ח לא היו אדישים לדיווח כזה, לא היה באפשרותם לעשות דבר חוץ מלמכור את האג"ח שבבעלותם שכן אין להם כל השפעה על מדיניות ההשקעות של אינסטרום ולא היה באפשרותם למנוע ממנה מלהשקיע את כספם במכשירים פיננסיים עתירי סיכון. באשר לרבעון השלישי של שנת 2006 ציין פרופ' ביגר כי בתקופה זו נגרמו לאינסטרום הפסדים כבדים כתוצאה מהשקעותיה הספקולטיביות ואם הדו"ח הכספי לרבעון השלישי שהתייחס לתקופה זו היה כולל דיווח נאות בנוגע להפסדים אלו, נזקיהם של מחזיקי האג"ח לא היו נמנעים אלא רק מתגבשים במועד מוקדם יותר, שכן דיווח מעין זה ודאי היה מביא לצניחה חדה בערך האג"ח עם פרסומו. מכאן הסיק פרופ' ביגר כי אי הדיווח לא גרם לנזק אלא רק עיכב את התרחשותו. מטעמים אלו קבע כי אין קשר סיבתי בין היעדר הדיווח בנוגע להשקעותיה הספקולטיביות של אינסטרום ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח והגיע אל המסקנה כי אין מקום לחייב מי מן המשיבים לשלם למחזיקי האג"ח פיצויים בשל הפרת חובות דיווח.