החלטתו של בית המשפט המחוזי
- בית המשפט קמא קיבל את בקשת האישור באופן חלקי והתיר לזאבי לנהל תובענה ייצוגית נגד אינסטרום בעילה של הפרת חוזה. כמו כן התיר בית המשפט לזאבי לנהל תובענה ייצוגית נגד דוידוביץ' ורמות בגין הפרת חוזה ורשלנות. מנגד, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לנהל תובענה ייצוגית נגד אינסטרום, דוידוביץ' ורמות בגין הטעיה ובעילות לפי דיני ניירות ערך. כמו כן דחה בית המשפט קמא את הבקשה לנהל תובענה ייצוגית נגד בן נון וזיו האפט באיזו מן העילות המפורטות בבקשת האישור.
בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי האג"ח הן חוזה בין החברה לבין מחזיקי האג"ח אשר תנאיו פורטו בתשקיף. חוזה זה, כך נקבע, הופר לכאורה על ידי אינסטרום, דוידוביץ' ורמות, שכן בניגוד לאמור בתשקיף הכספים שגייסה אינסטרום ממחזיקי האג"ח נמסרו לניהולו של ברזל והושקעו בהשקעות ספקולטיביות בלא שניתנו לכך האישורים הנדרשים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי התנהלות זו עולה לכאורה גם כדי רשלנות מצד דוידוביץ' ורמות. עוד קבע בית המשפט כי התנהלותם האמורה של אינסטרום, דוידוביץ' ורמות הסבה לכאורה למחזיקי האג"ח נזקים כבדים והיא מצדיקה להתיר לזאבי וליתר חברי הקבוצה לתבוע מהם את ההפרש שבין עלות רכישת האג"ח ובין התמורה שהתקבלה ממכירתן עד ליום 3.2.2007.
- מנגד קבע בית המשפט קמא כי אין מקום לאפשר לזאבי לנהל תובענה ייצוגית בעילה של הפרת חובות גילוי ודיווח לפי דיני ניירות ערך. בית המשפט קמא אימץ בהקשר זה את חוות דעתו של פרופ' ביגר ובהתבסס עליה קבע כי אף שאינסטרום, דוידוביץ' ורמות הפרו לכאורה את חובות הגילוי והדיווח הקבועות בחוק ניירות ערך ובתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן: תקנות ניירות ערך או התקנות), לא הוכח קשר סיבתי בין הפרות אלה ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את בקשתו של זאבי לנהל נגד אינסטרום, דוידוביץ' ורמות תובענה ייצוגית בעילה של הטעיה. בית המשפט קמא קבע כי לא הוכח שרמות או דוידוביץ התכוונו לבצע השקעות ספקולטיביות בכספי האג"ח בעת פרסום התשקיף וכי ההחלטה להשקיע את כספי האג"ח במכשירים ספקולטיביים התקבלה רק לאחר פרסום התשקיף וגיוס ההון. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אמנם אי הדיווח על ההשקעות הספקולטיביות בזמן אמת מהווה הטעיה במחדל, אך מאחר שאין קשר סיבתי בין אי הדיווח ובין הנזק, יש לדחות את הבקשה לנהל תובענה ייצוגית בעילה זו.
- עוד קבע בית המשפט קמא כי אין מקום להתיר לזאבי לנהל תובענה ייצוגית נגד בן נון וזיו האפט. באשר לבן נון קבע בית המשפט כי אף שהתנהלותו כדירקטור ראויה לביקורת לא ניתן לייחס לו אחריות לנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח. זאת, כך נקבע, משום שהוא הוטעה על ידי רמות, דוידוביץ' וברזל ולא יכול היה לדעת בזמן אמת על ההשקעות האסורות שבוצעו בכספי המשקיעים. לכן במועד שבו נחשף לכך כבר לא יכול היה למנוע את הנזק. אשר לזיו האפט קבע בית המשפט קמא כי נוכח מסקנתו לפיה אין קשר סיבתי בין היעדר דיווח הולם בנוגע להשקעות הספקולטיביות לנזקי המשקיעים, אין צורך להכריע בשאלה האם שותפות זו התרשלה במילוי תפקידה שכן גם בהנחה שהתרשלה אין מקום להתיר לזאבי לנהל נגדה תובענה ייצוגית.
- בית המשפט קמא דחה את הטענה כי לא עומדת לזאבי עילת תביעה אישית משום שמכר את האג"ח שהיו בבעלותו. לעניין זה קבע בית המשפט כי החלטתו של זאבי למכור את האג"ח שהיו בבעלותו לצורך הקטנת נזקיו היא סבירה ולגיטימית וכי אין בהחלטה זו כדי למנוע ממנו לתבוע פיצוי בגין הפרת החוזה שנכרת בינו ובין אינסטרום גם לאחר שהחוזה בא לידי סיום. בנוסף דחה בית המשפט קמא את הטענה לפיה לא ניתן לחייב את אינסטרום גם בפירעון חובותיה למחזיקי האג"ח החדשים וגם בתשלום פיצויים למי שכבר מכרו את האג"ח שבבעלותם בקבעו כי העובדה שאינסטרום חבה בחובות כלפי מחזיקי האג"ח החדשים אין משמעותה כי היא פטורה מתשלום פיצויים למי שמכרו את האג"ח שבבעלותם לאחר שהחוזה עמם הופר. עוד דחה בית המשפט את הטענה כי במקרה דנן לא היה מקום להגיש תובענה ייצוגית אלא תביעה נגזרת בקבעו כי מחזיקי אג"ח אינם יכולים להגיש תביעה נגזרת וכי התביעה דנן מופנית גם כלפי החברה.
- אשר לקבוצה שבשמה תנוהל התובענה קבע בית המשפט קמא כי אין מקום להיעתר לבקשתו של זאבי לכלול בקבוצה המיוצגת את כלל המשקיעים שרכשו אג"ח עד מועד פרסום הדו"ח המיידי הראשון (12.12.2006) ומכרו אותן ממועד זה ועד למועד שבו הוגשה בקשת האישור. הגדרה זו, כך נקבע, היא רחבה מידי שכן היא כוללת משקיעים שיוצגו בהליכים המשפטיים שבהם נקטה הנאמנת לשם פירעון האג"ח. הליכים אלו, כך נקבע, יעילים יותר להכרעה במחלוקת בין אינסטרום למחזיקי האג"ח והם מחייבים את כל מי שהיה צד להם. מטעם זה קבע בית המשפט קמא כי אין לכלול בהגדרת הקבוצה המיוצגת משקיעים שהמשיכו להחזיק באג"ח לאחר נקיטת הליכים על ידי הנאמנת אלא רק משקיעים דוגמת זאבי שלא היו מיוצגים בהליכים אלו משום שמכרו את האג"ח שבבעלותם לפני שהחלו. בהתאם לכך קבע בית המשפט קמא כי הקבוצה תכלול משקיעים שרכשו אג"ח ממועד ההנפקה ועד מועד פרסום הדו"ח המיידי הראשון ומכרו אותן עד ליום שקדם להגשת המרצת הפתיחה על ידי הנאמנת (3.2.2007).