זאבי משיג על החלטתו זו של בית המשפט קמא בערעור שהגיש ואינסטרום מצדה הגישה בקשת רשות ערעור בה היא מלינה על קבלת בקשת האישור ולו באופן חלקי. בדיון שהתקיים ביום 11.4.2016 הוחלט לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כבערעור במאוחד עם ערעורו של זאבי.
טענות הצדדים בערעור
- בערעורו טוען זאבי כי בית המשפט קמא שגה משלא התיר לו לנהל תובענה ייצוגית נגד כלל המשיבים בגין הפרת חובות דיווח לפי דיני ניירות ערך ולשיטתו לא היה מקום לאמץ באופן גורף את עמדתו של פרופ' ביגר בסוגיה זו. זאבי טוען כי פרופ' ביגר מונה לצורך הכרעה במחלוקות שנפלו בין מומחי הצדדים בנוגע לאחריותה של זיו האפט לנזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח ועל כן, לא היה מקום לאפשר לו להביע את דעתו בסוגיית הקשר הסיבתי שבין הפרת חובות הדיווח ובין הנזק. עוד טוען זאבי כי גם לגופו של עניין לא היה מקום לאמץ את עמדתו של פרופ' ביגר. לטענתו, פרופ' ביגר בחן מה היה קורה אילו אינסטרום הייתה כוללת בדו"חותיה הכספיים דיווח בנוגע להשקעות הספקולטיביות המבוצעות על ידה והתעלם מכך שהיא הייתה מחויבת לפרסם דו"ח מיידי בנוגע לשינוי מדיניות ההשקעות שלה. כמו כן מדגיש זאבי בהקשר זה כי עיקר הנזק הנטען אירע חודשים רבים לאחר ההחלטה על שינוי מדיניות ההשקעות ואם השינוי היה מדווח בסמוך למועד ההחלטה אפשר היה למנוע כליל או לצמצם במידה ניכרת את הנזק. הטעם לכך, טוען זאבי, הוא שבמקרה כזה הייתה הנאמנת יכולה לפנות לבית המשפט בדרישה לפרוע מיידית את האג"ח ולמנוע את המשך ההשקעות הספקולטיביות בכספי המשקיעים. עוד נטען כי במקרה של דיווח מיידי בזמן אמת היו בן נון או הרשות יכולים למנוע או להפסיק את ההשקעות האסורות. עוד טוען זאבי כי גם אם לא ניתן היה למנוע את ההשקעות האסורות, מחזיקי האג"ח היו יכולים לקבל החלטה מושכלת האם הם מעוניינים שהכספים שהלוו לאינסטרום ישמשו להשקעות פיננסיות עתירות סיכון וכן היו יכולים למכור את האג"ח לפני היווצרות הנזק. בנוסף על כך טוען זאבי כי לא יכול להיות חולק על כך שישנו קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי על ידי אינסטרום, דוידוביץ' ורמות ובין הנזק שנגרם למשקיעים אשר רכשו אג"ח לאחר ההחלטה על שינוי במדיניות ההשקעות מבלי שהיו מודעים אליה, ומכרו אותן בהפסד לאחר פרסום המידע שגרם לצניחת ערך האג"ח. זאבי מוסיף וטוען כי לאור חשיבות הגילוי הנאות, יש מקום "לריכוך" דרישת הקשר הסיבתי בתובענות ייצוגיות הנוגעות לניירות ערך, באופן התואם את תכלית החקיקה וכי אין מקום להטיל על תובעים ייצוגיים נטל כבד מידי בהקשר זה.
- עוד טוען זאבי כי שגה בית המשפט קמא משלא התיר לו לתבוע את כלל המשיבים בגין הטעיה ורשלנות. לטענתו, לא יכול להיות חולק על כך שאי הדיווח על ההחלטה לבצע השקעות בניגוד לתשקיף מהווה הטעיה במחדל ועולה כדי התרשלות ולנוכח העובדה שיש קשר סיבתי בין אי הדיווח והנזק, היה מקום לאשר את התובענה הייצוגית גם בעילות אלה. כמו כן טוען זאבי כי שגה בית המשפט קמא משדחה את בקשת האישור נגד זיו האפט מבלי שדן כלל בשאלה האם היא התרשלה במילוי תפקידה והאם יש להטיל עליה אחריות מכוח סעיף 170 לחוק החברות, התשס"ט-1999 (להלן: חוק החברות). לשיטתו, גם בהקשר זה לא היה מקום לאמץ את מסקנותיו של פרופ' ביגר וזאת בפרט בשים לב לכך שזיו האפט ערכה את דו"חות הדירקטוריון של אינסטרום. זאבי מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט קמא משדחה את בקשת האישור נגד בן נון על אף שהכיר בכך שהוא התרשל במילוי חובותיו כדירקטור. לבסוף מלין זאבי על כך שבית המשפט קמא לא דן בטענתו כי יש לאפשר לו לנהל נגד המשיבים תובענה ייצוגית גם בעילה של הפרת חובה חקוקה.
- אינסטרום מצדה סומכת ידיה על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה אין קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח במהלך הרבעון השני של שנת 2006 ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח. לטענתה, במהלך אותו הרבעון היא אמנם העבירה את כספי האג"ח מחשבונה לתיק השקעות אך עיקר השקעותיה בתקופה זו היו סולידיות ואף הניבו רווח קטן. על כן, כך טוענת אינסטרום, גם אם הייתה מוציאה דיווח על השקעותיה בתקופה האמורה הדבר לא היה גורם לירידה בערך האג"ח. אינסטרום מדגישה בהקשר זה כי הפקדת כספי גיוס בחשבון השקעות סולידי היא מהלך מקובל ועל כן מתן דיווח מיידי על כך לא היה מניע את הנאמנת, את בן נון או את הרשות לפעולה. באשר לרבעון השלישי של שנת 2006 סבורה אינסטרום כי יש קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידה ובין ההפסדים שנגרמו כתוצאה מההשקעות הספקולטיביות, ואולם לטענתה היא עצמה הנפגעת העיקרית מפעילות זו ואילו למחזיקי האג"ח נגרם נזק משני בלבד אשר לא ניתן להגיש בעטיו תובענה ייצוגית אלא תביעה נגזרת בלבד.
- בן נון טוען כי רמות ודוידוביץ' מידרו אותו במכוון מההחלטה לבצע השקעות ספקולטיביות בכספי האג"ח ונקטו בשורה של מעשי מרמה במטרה להסוות את פעילות ההשקעות האסורה ולפיכך, בדין קבע בית המשפט קמא כי הוא לא ידע ולא יכול היה לדעת על השימוש האסור בכספי האג"ח. עוד טוען בן נון כי אפילו היה באפשרותו לחשוף את הפעולות האסורות שבוצעו על ידי אינסטרום, רמות ודוידוביץ' לא היה בכך כדי לבסס עילת תביעה נגדו ובעניין זה הוא סומך ידיו על הקביעה כי גם גילוי נאות בנוגע להשקעות הספקולטיביות לא היה מונע את הנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח. בן נון מוסיף וטוען בהקשר זה כי יש לדחות את טענתו של זאבי לפיה אילו היה גילוי נאות בנוגע להשקעות הספקולטיביות היה באפשרותה של הנאמנת למנוע את נזקי המשקיעים שכן לשיטתו מדובר בהשערה שלא הוכחה וזכרה לא בא בבקשת האישור. עוד טוען בן נון כי גם הטענה לפיה יש לכלול בקבוצה המיוצגת משקיעים שרכשו אג"ח לאחר הפרת חובות הדיווח, לא נכללה בבקשת האישור ומהווה הרחבת חזית אסורה. באשר לטענה לפיה יש לרכך את דרישת הקשר הסיבתי במקרה דנן טוען בן נון כי היא אינה מבוססת וכי לא הובאה כל אסמכתא שתתמוך בה.
- זיו האפט סומכת אף היא ידיה על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה אין קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידי אינסטרום ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח. זיו האפט מוסיפה וטוענת כי גם אם החברה הייתה מדווחת לה בזמן אמת על פעילות ההשקעות הספקולטיבית לא היה באפשרותה לעשות דבר כדי למנוע אותה ואף מסיבה זו לא ייתכן קשר סיבתי בין התנהלותה ובין הנזק. מטעמים אלו סבורה זיו האפט שבצדק לא נבחנה השאלה האם היא התרשלה במילוי תפקידה. מכל מקום, כך טוענת זיו האפט, לא נפל פגם בהתנהלותה בפרשה שכן אינסטרום ונושאי המשרה שלה הטעו אותה ומסרו לה נתונים כוזבים בנוגע להשקעותיה של החברה ובנוגע למצבה הכספי. בנסיבות אלה, טוענת זיו האפט כי לא היה באפשרותה לדעת כי החברה פועלת בניגוד להתחייבויותיה כלפי המשקיעים. זיו האפט מוסיפה וטוענת כי הנזק שנגרם למחזיקי האג"ח במקרה דנן הוא תוצר לוואי של ההפסדים שנגרמו לאינסטרום ועל כן מדובר בנזק משני שאינו בר תביעה. נוסף על כך סבורה זיו האפט כי כלל לא ניתן להגיש תביעה בגין ירידת ערך של אג"ח ועוד היא טוענת שככל שקיימת זכות לתבוע בגין ירידת ערך של אג"ח זכות זו צמודה לאג"ח ומי שמכר את האג"ח שהיו בבעלותו איבד את הזכות לתבוע פיצויים בגין ירידה בערכן.