עמדת רשות ניירות ערך
- הרשות התייצבה בהליך מכוח סעיף 35טו(ב) לחוק ניירות ערך, המסמיך את ראש הרשות להשמיע את דברו בהליך אזרחי שיש בו עניין לציבור המחזיקים בתעודות התחייבות. לעמדת הרשות, קביעותיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע להיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידי אינסטרום ובין הנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח מעוררות קושי, ובניגוד לבית המשפט קמא היא סבורה כי אם היה ניתן במקרה דנן גילוי כדין, הייתה הנאמנת פועלת על מנת למנוע את פעילות ההשקעות האסורה שהזיקה למחזיקי האג"ח. הרשות מדגישה בהקשר זה כי הנאמנת מחויבת לפעול לטובת מחזיקי האג"ח והיא מוסמכת להעמיד את כל האג"ח לפירעון מיידי אם החברה מפרה את תנאי התשקיף ולנקוט בכל צעד משפטי אחר אשר נדרש כדי למנוע את ההפרה. לפיכך, לשיטתה של הרשות, אם הייתה אינסטרום מדווחת במועד על השינוי במדיניות השקעותיה, הייתה הנאמנת פועלת להפסקת ההפרה ומונעת אותה עוד לפני שגרמה לנזקים כבדים. זאת ועוד, לשיטת הרשות דיווח כדין עשוי היה להוביל לפנייה מצדה לנושאי המשרה באינסטרום בדרישה לקבלת הבהרות אשר הייתה מרתיעה אותם מלהשקיע בניגוד לתשקיף בטרם התגבש הנזק. כמו כן טוענת הרשות כי אילו הייתה החברה מדווחת על השינוי המהותי במדיניות השקעותיה חודשים לפני שנגרמו לה הפסדים כבדים אזי משקיעים שהיו מעוניינים בכך היו יכולים למכור את האג"ח שברשותם מבעוד מועד ועל ידי כך להימנע מהנזק. הרשות מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי סביר להניח שחלק גדול מהמשקיעים היה נוהג כך וזאת בשים לב לעובדה ש- 80% מהאג"ח שהונפקו נמכרו למשקיעים מוסדיים אשר מטעמים רגולטוריים אינם עוסקים בהשקעות ספקולטיביות ולכן קרוב לוודאי שהיו מוכרים את האג"ח שבבעלותם מייד עם היוודע דבר השינוי במדיניות ההשקעות. עוד טוענת הרשות כי גם אם פרסום המידע בנוגע לביצוע השקעות ספקולטיביות בזמן אמת לא היה מונע את הנזק שנגרם למי שרכשו את האג"ח לפני השינוי במדיניות ההשקעות, הוא ודאי היה מונע את הנזק שנגרם למי שרכשו אג"ח לאחר השינוי. משקיעים אלו, כך נטען, הוטעו לחשוב כי הם רוכשים אג"ח מחברה שלה מדיניות השקעות סולידית כאשר בפועל רכשו אג"ח מחברה העוסקת בפעילות פיננסית עתירת סיכון שאילו היו מודעים לה לא היו רוכשים את האג"ח מלכתחילה.
טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור
- בבקשת רשות הערעור שהגישה טוענת אינסטרום כי מחזיקי אג"ח אינם זכאים לפיצוי בגין ירידה בערך האג"ח שבבעלותם אלא אך ורק לפירעון ההלוואה שניתנה בתמורה לאג"ח ומכאן שלא עומדת לזאבי וליתר חברי הקבוצה עילת תביעה. זאת ועוד, לגישתה של אינסטרום מתן זכות תביעה למי שמכרו את האג"ח בגין ירידה בערכן מוליך למצב שבו החברה נדרשת גם לפצות מחזיקי אג"ח שמכרו אותן בשל ירידת הערך וגם להחזיר למחזיקי האג"ח החדשים את ההלוואה שניתנה כנגדן. לטענת אינסטרום, אין הצדקה לחייב אותה בתשלום כפול כאמור, מפני שמי שמכרו אג"ח שבבעלותם בעקבות הירידה בערכן בחרו לקבל את שווין העכשווי של האג"ח על פני הסיכוי שיקבלו את שווין המלא בעתיד. עוד טוענת אינסטרום כי מתן אפשרות למחזיקי אג"ח לתבוע אותה בגין ירידה בערך האג"ח ייצור תמריץ שלילי לחברה לנסות לפרוע את ההלוואות שניתנו בעדן שכן אף אם תפרע את האג"ח במלואן היא תיאלץ לשלם סכומים נוספים בגין הירידה בערכן. כמו כן נטען כי אישור התובענה הייצוגית ייצור בעבור חברות תמריץ שלילי להגיע להסדרי חוב שכן כך או אחרת הן יהיו חשופות לתביעות. אינסטרום מוסיפה וטוענת כי מתן אפשרות לתבוע בגין ירידה בערכן של אג"ח חושפת אותה לתביעות בגין אירועים שאינם בשליטתה ואף מטעם זה אין לאפשר זאת והיא מדגישה בהקשר זה כי מצב שבו השוק מפחית בערך האג"ח בשל גורמים שאינם תלויים בחברה הוא שכיח ביותר.
- נוסף על כך, טוענת אינסטרום כי זאבי אינו רשאי לתבוע אותה מפני שהיחידים שמוסמכים לנקוט בהליכים משפטיים בנוגע לאג"ח ולאלצה לעמוד בהתחייבויותיה הם אסיפת מחזיקי האג"ח והנאמנת הפועלת בשמה. לשיטתה, מחזיק אג"ח יחיד אינו רשאי לנכס לעצמו סמכות לפעול בשם מחזיקי אג"ח אחרים באמצעות תובענה ייצוגית. אינסטרום מוסיפה בהקשר זה כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המשקיעים שמכרו את האג"ח טרם הגשת המרצת הפתיחה על ידי הנאמנת אינם כפופים להליך זה, אינה מתיישבת עם העובדה שהנאמנת והאסיפה מייצגים את מחזיקי האג"ח כבר מיום ההנפקה. עוד טוענת אינסטרום כי קביעה זו מרוקנת מתוכן את תניית הפטור שבהסדר החוב שנחתם בין החברה לנושיה ואת הוראת סעיף 350(ט) לחוק החברות לפיה הסדר החוב שהגיעה אליו החברה מחייב את כלל הנושים. לבסוף, גורסת אינסטרום כי הנזק שנגרם לזאבי ולשאר מחזיקי האג"ח הוא נזק משני הנובע מן הנזקים שנגרמו לה עצמה בעקבות פעילותם של רמות, דוידוביץ' וברזל ולפיכך לא ניתן לתבוע פיצוי בגינו במסגרת תובענה ייצוגית אלא רק במסגרת תביעה נגזרת שתוגש בשמה. בעניין זה מוסיפה אינסטרום כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי מאחר שאין לזאבי ולמחזיקי האג"ח אפשרות להגיש תביעה נגזרת הם רשאים להגיש תובענה ייצוגית.
- זאבי טוען מנגד כי חוזה האג"ח מתיר למי שמחזיק באג"ח למכור אותן בכל עת ומכל סיבה שהיא ועל כן לא ניתן לבוא אליו בטענות על כך שמכר את האג"ח שהיו בבעלותו במטרה להקטין את נזקיו. זאבי מוסיף וטוען כי תשקיף ההנפקה מהווה חוזה נוסף בין מחזיק האג"ח ובין החברה. חוזה זה, כך נטען, ממשיך להיות תקף גם לאחר שהמחזיק מכר את האג"ח שבבעלותו ומאפשר לו לתבוע את החברה גם לאחר המכירה. עוד טוען זאבי כי משקיעים שרכשו את האג"ח לאחר הירידה בערכן כלל לא ניזוקו מכיוון שרכשו אותן בזול ומתוך ידיעה שמחירן משקף את התמורה הנמוכה העשויה לצמוח מהן. בנוסף טוען זאבי כי אין ממש בטענותיה של אינסטרום בנוגע לכפל תשלומים שכן היא ממילא אינה עתידה לפרוע את האג"ח במלואן. זאבי מוסיף וטוען כי הגשת תביעה נגזרת איננה מעשית בנסיבות העניין משום שרק בעלי מניות רשאים להגיש תביעה כזו ועוד הוא טוען כי אין ממש בטענתה של אינסטרום כי נזקיו הם נזקים עקיפים שנגרמו כתוצאה מנזקים שספגה החברה. לגישתו מדובר בנזקים ישירים וממשיים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת החוזה שבינו ובין אינסטרום.