בפועל נזק כלל". שלישית, "בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו. ובמילים אחרות: כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו". ולהפחיתו בלבד, ולא לבטלו. רביעית, "על הצד שהפר את החוזה ושמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. על צד זה מוטל גם הנטל להביא ראיות להוכחת טענותיו". אם מדובר בתניית פיצוי מוסכם גורפת שאינה מבחינה לצורך הפיצוי בין הפרה קלה (הפרה סתם) לבין הפרה יסודית, אין צורך להניח תשתית ראייתית מיוחדת ודי בנוסחה הגורף כדי לחשוף אותה לבדיקת בית המשפט. חמישית, "השאלה שעליה יש להשיב לעניין סבירותו של הפיצוי המוסכם הינה האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש ולא האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שנגרם בפועל... ואין זה משנה אם הנזק שנגרם בפועל נופל מהשיעור המוסכם או אם כלל לא נגרם נזק כלשהו". לעניין זה, ניתן להיעזר במבחן היחס שבין סכום החוזה כולו לבין הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה מראש. שישית, המבחן הוא אובייקטיבי. "בית המשפט בוחן מה היו יכולים הצדדים לצפות באופן סביר בעת כריתת החוזה להבדיל ממה שהצדדים צפו בפועל בעת כריתת החוזה. בבוא בית המשפט לקבוע מהם סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם עליו להתחשב במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסויים כעניין אובייקטיבי". שביעית, המבחן מתייחס להפרה הקונקרטית שהתרחשה על תוצאותיה ויש לקבוע "האם מלכתחילה, בעת כריתת החוזה, עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים לפי קנה מידה סביר כשלהו את הנזק העשוי להיגרם מאותה הפרה".
- ביישום הכללים לענייננו על רקע כלל הראיות ונסיבות העניין - לא מצאתי מקום להפעיל את סמכות ההפחתה. הנתבעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם לשכנע את בית המשפט כי לא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. הנתבעים הסתפקו בהעלאת הטענה בלבד, ללא דיון כלשהו, ללא ביאור טיבו של חוסר הסבירות לשיטתם, ולא הביאו ראיות בעניין זה (ראו ס' 12 לכתב הגנתם וכן, הפסקה השניה להודעה על הגשת סיכומים מטעמם, שמפנה לכתב הגנה ללא כל דיון וטיעון בסיכומים עצמם).
--- סוף עמוד 28 ---
- למותר לציין, כי מי מהצדדים לא טען שהתניה החוזית (ס' 16) מנוסחת בצורה גורפת. ניתן להבין זאת, בשים לב לכך שכל אחד מהם תבע בתביעתו את הפיצוי המוסכם על פי הוראה זו. אוסיף, כי, על פניו, התניה איננה גורפת מבחינה זו שהיא מתייחסת להפרה יסודית בלבד ולא לכל הפרה באשר היא. אף נקבע בה, כי איחור בביצוע התחייבות כלשהי עד 14 ימים לא יהווה הפרה יסודית. ועוד נקבע, כי הזכאות לפיצוי המוסכם תקום רק לאחר התראה בכתב וככל שההפרה לא תתוקן בתוך 21 ימים מההתראה. כמפורט לעיל, במצב דברים זה, נטל השכנוע על הטוען להפחתה משמעותי. בהעדר נוסח גורף יש צורך להניח תשתית ראייתית מיוחדת (שלא הונחה), על מנת לחשוף את תניית הפיצוי המוסכם לבדיקת בית המשפט ולסמכות ההפחתה. גם לגופו של עניין, סבורני כי מתקיים יחס סביר בשים לב להפרה הקונקטית שבה מדובר והיחס שבין סכום החוזה כולו לבין הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה.
- על פי הדין, כאמור, לצורך פסיקתו של הפיצוי המוסכם, אין צורך להוכיח את גובה הנזק ואף אין צורך להוכיח, כי נגרם נזק כלל. לפיכך, אין צורך לקבוע, שהנזק כפי שנאמד בחוות הדעת, לרבות בכל הקשור לנזקי הרטיבות נכון והוכח לפרטיו, והתייתר הצורך לדון בפרטי הפרטים של אומדן תיקון הליקויים לפי חוו"ד המומחה.
- הרוכשים אינם זכאים לפיצוי מוסכם וגם לפיצוי בגין הנזקים כפי שנאמדו בחוות הדעת, ויש מקום לפסוק לטובתם את הפיצוי המוסכם בלבד (שהוא הגבוה מבין השניים). פסיקת הפיצויים במצטבר הינה במקרה זה, פיצוי כפל. מטעם זה, אין גם מקום לפסוק פיצויים בגין אובדן דמי שכירות לתקופה של חודשיים שלא ניתן היה להשכיר את יחידת הדיור. נזק מסוג זה, הוא נזק שנגרם בגין אי-ההתאמה והפיצוי המוסכם כולל גם פיצוי בגינו.
- עם פסיקת הפיצוי המוסכם בגין אי התאמה, התייתר גם הצורך לדון בליקויים והפגמים הנוספים שנזכרו בחוות הדעת (מעבר לרטיבות שנדונה לעיל). די בבעיית הרטיבות שהינה משמעותית, כדי להקים לרוכשים את הזכות לפיצוי מוסכם בגין אי התאמה. ברי כי גם אם קיימים ליקויים נוספים העולים כדי הפרה יסודית, אין לפסוק פיצוי מוסכם מצטבר ללא גבול בגין כל ליקוי וליקוי כאמור. ממילא גם גובה הפיצוי המוסכם עולה על כלל הנזקים כפי שנאמד בחוות הדעת.
- אעיר גם, למעלה מן הדרוש, כי ככלל, ביחס לחלק ניכר מהנזקים האחרים שנמנו בחוות הדעת מטעם הרוכשים (לבד מהרטיבות שנדונה לעיל), לא הוכח כי מדובר בהפרה יסודית המזכה בפיצוי מוסכם ואף לא הוכחו עילת תביעה או זכות לפיצוי כלשהו. גם בהנחה שהוכח קיומו של ליקוי או פגם באמצעות חוות הדעת, לא די בכך על מנת להקים את אחריות המוכרים בגינו בנסיבות העניין (ובוודאי שאין בכך די כדי שייחשב כהפרה יסודית). על פניו, חלק ניכר מהפגמים או הליקויים שנזכרו בחווה"ד צפויים וסבירים ביחס לנכס יד שניה בן מספר שנים כבענייננו, אינם בבחינת פגם נסתר או אי התאמה ואינני סבורה כי מדיניות משפטית ראויה מקדמת חובת דיווח או גילוי ספציפית לגביהם בנסיבות העניין (בשונה
--- סוף עמוד 29 ---