למעשה, היתה זו ועדת הערר שציינה בפסק דינה כי "כשלעצמה, הפיכת דמי אופציה לתשלום על חשבון אינה מעידה בהכרח כי אין המדובר באופציה" (פס' 14 סיפא). בד בבד, ועדת הערר הוסיפה כי בנסיבות כאלה חלה חובת "הוכחה מוגברת" על הנישום להראות כי מדובר באופציה ולא במכר. כאמור, דעתי שונה. פרקטיקה של הפיכת דמי אופציה למקדמה על חשבון התמורה הסופית היא שגורה ומקובלת (וראו מאמרם של שמואל לכנר וחופית וסרמן "אופציה ככלי לארגון קבוצות רכישה" מקרקעין ט(2) 46, 54 (2010) (להלן: לכנר ווסרמן) אליו הפנו המערערים, שם מצוין כי "לרוב, התשלום בגין האופציה מהווה מקדמה וחלק מהתשלום במסגרת הסכם המכר"). אמנם, יש טעם בגישתה של ועדת הערר, כי כאשר מתעורר ספק אם מדובר בהסכם אופציה או שמא בכסות להסכם מכר, ייתכנו מצבים בהם "מעמדן" של דמי האופציה (אם כמקדמה אם לאו) יהווה אינדיקציה לטיבו של ההסכם. בה בעת, אין מקום לקבוע א-פריורי כי כל אימת שדמי האופציה נועדו לשמש מקדמה על חשבון התמורה הסופית, יש לזקוף את הדבר לחובתם של הנישומים ולהטיל עליהם נטל מוגבר להוכיח את אמיתות האופציה. כל מקרה לפי נסיבותיו. מכל מקום, הכללת דמי האופציה כמקדמה על חשבון התמורה הסופית היא הגיונית כשלעצמה, ובמקרה דנן אף מתבקשת, בהתחשב בכך שדמי האופציה נועדו לשמש לפינוי הדיירים המוגנים, כפי שיוסבר להלן.
- ייעוד דמי האופציה לפינוי הדיירים – ועדת הערר ייחסה משקל לעובדה שדמי האופציה נועדו לשמש לצורך פינוי הדיירים המוגנים, והסיקה מכך כי "נותני האופציה עצמם כלל לא קיבלו תמורה בעד נתינתה". בהמשך אותה פסקה הוסיפה ועדת הערר כי במצב בו הדיירים המוגנים היו מתפנים, אזי "לו היה מדובר באופציה של ממש, היה יכול מקבל האופציה להחליט שלא לרכוש את הנכס ואז תמורת האופציה אמורה להיוותר בידי מקבל האופציה אפשרות כזו אינה קמה מתוך ההסכם" (פס' 15 לפסק דינה, ההדגשות הוספו – י"ע).
שתי קביעות אלה בטעות יסודן. באשר לקביעה הראשונה, אזי העובדה שדמי האופציה נועדו לממן את פינוי הדיירים המוגנים, אין פירושה כי בעלי הקרקע-נותני האופציה לא נהנו מכך. מה לי אם בעלי הקרקע שלשלו את דמי האופציה לכיסם ואז הוציאו כספים לצורך פינוי הדיירים המוגנים, ומה לי אם דמי האופציה "נצבעו" על ידי הצדדים מראש לשם כך. בשני המקרים, בעלי הקרקע עתידים ליהנות מכך שערך הנכס שלהם יעלה כתוצאה מפינוי הדיירים המוגנים. סיכוי זה להשבחת הנכס, הוא התמורה שקיבלו בעלי הקרקע תמורת מתן האופציה. זאת ועוד. האינטרס של המערערות היה כי הדיירים המוגנים יתפנו והעסקה תצא לפועל. מכאן, שאך טבעי הוא, כי המערערות תדרושנה מהבעלים להשתמש בדמי האופציה כדי לממן את פינוי הדיירים המוגנים.