באשר לקביעה השניה – ראשית, בניגוד לדברי ועדת הערר, הסכם האופציה התייחס למצב שבו הדיירים פונו (קרי, התנאי המתלה התקיים), ואכן הותיר בידי מקבלי האופציה [המערערות] את הבחירה אם לממשהּ אם לאו (סעיף 6.2). קביעתה של ועדת הערר כי ההסכם לא התייחס לכך, מקוֹרהּ, שוב, בהתעלמות מהוראותיו של סעיף 6 להסכם והסתמכות בלעדית על המסקנה שהוסקה מה"הואיל" החמישי; שנית, בניגוד לדברי ועדת הערר, ככל שמדובר באופציה אמיתית, אזי בנסיבות בהן הדיירים פונו (קרי, התנאי המתלה התקיים) ומקבל האופציה בחר שלא לממשה, דמי האופציה אמורים להיוותר בידי נותן האופציה (בעלי הקרקע), ולא בידי מקבלהּ (המערערות). זוהי אחת האינדיקציות לכך שמדובר בהסכם אופציה אמיתי, קרי אופציה ששולמה כנגדה תמורה העתידה להישאר בידי נותן האופציה ככל שמקבל האופציה יבחר לא לממשה. בכך בדיוק עוסק סעיף 6.2 להסכם, שכאמור לא זכה לכל התייחסות בפסק דינה של ועדת הערר.
- תקופת האופציה – ועדת הערר קבעה כי העובדה שתקופת האופציה הועמדה על שלושה חודשים, עם אופציה להארכתה בשלוש תקופות נוספות בנות 3 חודשים כל אחת (קרי, בסך הכל שנה) – מטה את הכף לטובת עמדת המשיב כי הדבר נועד "לדחות את אירוע המס בד בבד עם יצירת פתח להסבת הזכות בלא שהסבה זו תחשב עסקה נוספת". ועדת הערר הביעה תמיהתהּ מה טעם יש להעניק אופציה לשלושה חודשים עם אופציה להארכתה עד לתקופה של שנה, במקום לקבוע בפשטות כי תקופת האופציה תעמוד מלכתחילה על שנה. עוד ציינה ועדת הערר כי לא הוצגה תשתית ראייתית לכך שהתמורה ששולמה עבור האופציה אכן שווה בערכה לאופציה בת שנה.
גם להנמקה זו איני שותף. ראשית, מבחינתן של המערערות-מקבלות האופציה, דומה כי יש טעם רב בחלוקת תקופת האופציה למספר תקופות, תוך הותרת שיקול דעת בלעדי בידיהן אם להאריכהּ אם לאו. טול מקרה בו חלפו שלושה חודשים מבלי שעלה בידי בעלי הקרקע לפנות את הדיירים המוגנים (קרי, התנאי המתלה לא התקיים). אילו היתה תקופת האופציה נקבעת מראש למשך שנה, היו המערערות נאלצות לאפשר לבעלי הקרקע לפעול לפינוי הדיירים המוגנים במשך תשעה חודשים נוספים, מבלי שביכולתן להביא את ההתקשרות לסיום ולהשיב לידן את דמי האופציה במועד מוקדם יותר. לעומת זאת, חלוקת תקופת האופציה באופן בו נעשתה, הקנתה למערערות גמישות רבה ואפשרה להן לסיים את ההתקשרות בחלוף שלושה חודשים (או שישה או תשעה חודשים) ולקבל את דמי האופציה בחזרה, ככל שהתנאי המתלה לא התקיים. לאמיתו של דבר, ועדת הערר היתה ערה ליתרון הטמון בכך, אלא שלדבריה, "כשלעצמה התנהלות זו אפשרית במסגרת האופציה אם לא הייתה יותר מנרמזת באותו 'הואיל חמישי' להסכם, חובת מימוש. אולם משההסכם מניח כי בין הצדדים קיימת הבנה כי בהתקיים התנאי המתלה תמומש האופציה אחרת היא תחשב כמופרת, הרי שלמעשה אין מדובר בהסכם אופציה אלא הסכם מכירה המותנה בפינוי הדיירים" (פס' 20 לפסק דינה). במילים אחרות, ועדת הערר קבעה כי יתרון זה בחלוקת תקופת האופציה לאו יתרון הוא, שכן ה"הואיל" החמישי מלמדנו כי אין מדובר בהסכם אופציה. בכך יש משום הנחת המבוקש, באשר הוועדה ניתחה את יתר הוראות ההסכם לאור הפרשנות שהעניקה ל"הואיל" החמישי. הנה כי כן, לא תקופת האופציה היא ששימשה אינדיקציה למהותו של ההסכם, אלא שוועדת הערר קבעה תחילה כי מדובר בהסכם מכר, ולאור נקודת מוצא זו ניתחה את תקופת האופציה, בבחינת היפוך היוצרות.