אף הבסיס להנמקתה של ועדת הערר כי לא הונחה תשתית ראייתית לכך שדמי האופציה ששולמו שווים בערכם לאופציה בת שנה – אינו ברור. לפי הסכם האופציה, דמי האופציה נקבעו ע"ס 405,000 ₪, בעוד שהתמורה עבור מימוש האופציה (קרי, רכישת הבעלות במקרקעין) נקבעה ע"ס 8,151,000 ₪. דהיינו, דמי האופציה נקבעו בשיעור של כ-4.96% ממחיר מימוש האופציה. יחס זה בין מחיר האופציה למחיר מימושהּ עולה בקנה אחד עם הוראותיו של סעיף 49י לחוק מיסוי מקרקעין, המגדיר מהי אופציה במקרקעין המקנה פטור ממס. בסעיף זה נקבע כי אופציה תינתן לתקופה שאינה עולה על 24 חודשים (ס"ק (4)), וכי התמורה עבור האופציה לא תעלה על 5% משווי הזכות במקרקעין או ממחיר המימוש שנקבע בהסכם האופציה, לפי הגבוה מביניהם (ס"ק (5)). תנאֵי האופציה עמדו אפוא בתנאים שהציב המחוקק, ומקריאת ההסכם עולה כי הוא נתפר מלכתחילה למידותיו של סעיף 49י, שנחקק בשנת 2002 בעקבות דו"ח ועדת רבינוביץ', בין היתר במטרה להגביר את סחירות שוק המקרקעין ולשחרר חסמי מיסוי (ראו אצל לכנר ווסרמן, עמ' 49). לא מובן אפוא מדוע נדרשו המערערים להוכיח מה שוויה של אופציה לתקופה של שנה. אוסיף, כי אף ההנמקה לגופה אינה ברורה דיה: האם סברה ועדת הערר כי דמי האופציה שיקפו שווי של אופציה בת 3 חודשים? או בת 6 חודשים? ואם כן – מה הרבותא בכך? פסק דינה של ועדת הערר אינו מספק מענה לכך.
קיצורו של דבר, בהתחשב בכך שתקופת האופציה והאפשרות להאריכהּ הקנו למערערות יתרון של ממש, ובהתחשב בכך שתקופתה ומחירה עלו בקנה אחד עם דרישות החוק, אין במאפיינים אלו כדי ללמד כי האופציה אינה אופציה אמיתית וכי מדובר בכסות להסכם מכר.
- סעיף הפרה הדדי – סעיף 7.2 להסכם קובע כדלקמן:
"7. הפרת כתב אופציה זה
7.1 [....]
7.2 הפר מי מהצדדים כתב אופציה זה, יהיה הצד המפר חייב לשלם לצד הנפגע, פיצוי מוסכם ומוערך מראש בסך השווה ל 5% (חמישה אחוז) משווי התמורה על פי הסכם הרכישה. אם הקונה הוא זה שהפר כתב אופציה זה, כי אז הסכום כמפורט בסעיף 6.2 דלעיל, יקוזז מכל פיצוי שיהיה על הקונה לשלם כאמור לעיל".
ועדת הערר קבעה כי ישנה סתירה בסיסית בין משמעותו של כתב האופציה לבין ניסוח הסעיף. זאת, משום שכאשר מדובר בהסכם אופציה, מקבל האופציה אינו מחויב לממשהּ והברירה אם לעשות כן נתונה בידיו, וממילא לא ברור כיצד יפר את ההסכם. על כן, כך נקבע, "עצם קיומה של סנקציה לכאורית, למקרה שבו קונה האופציה במקרה דנא 'מפר' את ההסכם, על אף שאין עולה ממנה חובת תשלום נוספת מלבד עבורה עצמה, מוסיפה נדבך נוסף על לבוש ה-'חובה' שלבש ההסכם למימוש האופציה ותימוכין לסיווג ההסכם כהסכם מכר" (פס' 16 לפסק דינה, ההדגשה במקור – י"ע).