אכן, במבט ראשון, יש טעם בדברים אלו. על פני הדברים, התייחסות הצדדים לסיטואציה בה המערערות תפרנה את הסכם האופציה, אינה מתיישבת עם סיווג הזכות שניתנה להן בתור זכות ברירה "אמיתית". על אף האמור, איני סבור כי די בכך כדי לבסס מסקנה בדבר היות ההסכם הסכם מכר, וזאת משתי סיבות עיקריות.
ראשית, בדיון בפני ועדת הערר, בא כוח המערערים, עו"ד אדלר, העריך כי מדובר בטעות בניסוח שנבעה מ"פינג פונג של הערות כמו כל חוזה בין משרדי לבין משרדו של עו"ד הרצוג", וכי רק בדיעבד לאחר תחילתו של ההליך המשפטי התחוורה לו משמעותו הלא ברורה של הסעיף (פרוטוקול מיום 7.7.2013, עמ' 60). ועדת הערר לא התייחסה בפסק דינה להסבר זה, וכשלעצמי לא שוכנעתי כי יש הצדקה לדחותו. אכן, כפי שהודה עו"ד אדלר בפני ועדת הערר ובערעור שלפנינו, מדובר בניסוח לקוי, ועל פי פשוטו יש קושי ליישבו עם היות ההסכם הסכם אופציה. ואולם, ניתן להסביר את הניסוח הלקוי בנוהגם של עורכי דין לדרוש הדדיות מלאה בכל היבט ובכל תניה, גם מקום בו הדבר אינו דרוש, מבלי לצפות את התקלות שניסוח לקוי מעין זה עלול לעורר. לטעמי, הניסיון להיתלות בסעיף זה לצורך קביעה כי הסכם האופציה הוא כסות להסכם מכר, אינו משכנע.
שנית, ועיקרו של דבר. מבחינה מעשית, ה"סנקציה" המדוברת שנקבעה בסעיף 7.2 שתושת על המערערות אם "תפרנה" את הסכם האופציה, אינה סנקציה של ממש. לפי הסעיף, הפיצוי בו תחוייבנה המערערות הוא בסך 5% מהתמורה, שהם שווי ערך כמעט לחלוטין לדמי האופציה ששולמו על ידן. הצדדים אף ציינו במפורש בסעיף 7.2 סיפא כי דמי האופציה ששולמו יקוזזו מאותם 5%. כאן שבים אנו לסעיף 6.2 להסכם, בו נקבע כי אם יתקיים התנאי המתלה והמערערות יבחרו לא לממש את האופציה, דמי האופציה יישארו בידי בעלי הקרקע (וראו הדיון לעיל בפס' 17-14). צא ולמד, שהסנקציה לאו סנקציה היא, שכן בשורה התחתונה, המערערות "גידרו" את גובה הפיצוי שיושת עליהן והעמידוהו על גובה דמי האופציה בסך 405,000 ₪, שממילא אמורים היו להישאר בידי בעלי הקרקע אם וכאשר המערערות היו בוחרות שלא לממש את האופציה. כך גם העיד מר דוד דגמי, מנהל המערערת 1, בהבהירו כי לא יכל להפסיד "אגורה מעבר לזה" (פרוטוקול מיום 20.6.2013, עמ' 26). סעיף 7.2 להסכם לא היה בו אפוא כדי להעלות או להוריד לגבי חיוביהן של המערערות ואחריותן לקיום ההסכם.
- סיכומם של דברים, שתקופת האופציה; היותה מקדמה על חשבון התמורה הסופית; ואופן ניסוחו של סעיף הפיצוי ההדדי – אין בהם כדי ללמד כי ההסכם שלפנינו אינו הסכם אופציה אמיתי אלא כסות להסכם מכר. בכך מתקבל ערעורן של המערערות.