כך מורה לשון סעיף 2(ג) להסכם:
"מוסכם מפורשות כי כתב אופציה זה מותנה בתנאי המתלה כהגדרתו לעיל, באופן שכתב אופציה זה יהיה בתוקף אם התנאי המתלה יתקיים תוך 3 חודשים ממועד חתימת כתב אופציה זה [...] באם לא יתקיים התנאי המתלה תוך תקופת התנאי, יהיה זכאי הקונה והוא בלבד להאריך את תקופת התנאי וממילא את תקופת האופציה בהתאמה ל-3 תקופות נוספות בנות 3 חודשים כ"א".
מיד בסמוך, מורה סעיף 3 להסכם – כותרתו 'תקופת האופציה' – כי:
"האופציה תעמוד לקונה לתקופה המסתיימת בתום תקופת התנאי [המתלה – נ' ס']...".
- לבד מן התמיהה מדוע יש לכרוך את התנאי המתלה יחד עם תקופת האופציה, הוראות אלה ברורות; מתוך הציפייה כי יתכנו קשיים במהלך המשא ומתן עם הדיירים המוגנים, במסגרת ביצוע הוראות התנאי המתלה, קבעו הצדדים כי למערערות תוענק האפשרות להאריך את תקופת התנאי המתלה מעת לעת; ודוק, בניגוד לעמדת חברי, סבורני כי אין בתניות אלה כדי ללמד כי למערערות ניתנה הזכות להאריך מעת לעת את תקופת האופציה עם התקיים התנאי המתלה. הנה אפוא, אם אכן הסכם אופציה 'רגיל' הוא ההסכם שלפנינו, משמעות הדבר היא כי המערערות נטלו על עצמן סיכון לא מבוטל – עליהן להשיב להצעת האופציה מיד עם התקיים האמור בתנאי המתלה, תהא אשר תהא יתרת תקופת האופציה באותה שעה; טול למשל מקרה בו עלה בידי נותנות האופציה למלא אחר הוראות התנאי המתלה בחלוף כחודשיים וחצי ממועד חתימת ההסכם. במצב דברים זה, מורה ההסכם כי למערערות ניתנת תקופה קצרה ומוגבלת של שבועות ספורים, עד לתום תקופת שלושת החודשים, מבלי שניתנת להן אפשרות של ארכה או זמן התארגנות נוסף להחליט אם רצונן במימוש האופציה, אם לאו (וראו בעדותו של מר איתן לוי, מחברי קבוצת הרכישה, ממנה עולה כי עלה בידי המערערות לגייס את חברי קבוצת הרכישה רק בחלוף מספר חודשים ממועד החתימה, בעמ' 38 לפרוטוקול הדיון; וכן גם בעדותו של מנכ"ל המערערת 1, בעמ' 33 לפרוטוקול הדיון). תניה שכזו נעדרת היגיון כלכלי, ומחזקת את הגישה הפרשנית העולה מלשון ה'הואיל החמישי', לפיה המערערת גמרה אומר והתחייבה לפני בעלי המקרקעין כי תרכוש את האופציה, ובשל כך לא הקפידה על קיומה של 'תקופת אופציה' קצובה מוגדרת וממושכת.
- גם הוראות תת-סעיף 7.2 אומרות דרשני. אכן, הצטיידות במחשב כיס, מיומנות פרשנית וסבלנות רבה, מאפשרים לחלץ מהוראותיו פרשנות 'הרמונית', המתיישבת יפה עם יתר הוראות ההסכם; ברם, חזקה על הצדדים להסכם כי לא האריכו דבריהם, לא הכבירו מילים לריק, ועל המערערות בפרט שורה ההנחה כי לא נטלו על עצמן התחייבויות סרק; למותר לציין כי דבריו של בא-כוח המערערות, לפיהם ניסוחו של סעיף 7 נעשה על דרך המקרה, מתוך אי-הקפדה ושגגה מצד מי ממנסחי ההסכם, אינם מניחים את הדעת. אכן, כדברי ועדת הערר בפסק דינה, עצם קיומה של סנקציה לכאורית כאמור, אף שאינה מטילה חובת תשלום נוסף לבד מן התמורה עצמה, מחזקת את הרושם כי ההסכם נארג שעטנז, ומבין השיטין של לשונו המוצהרת, עולה חשד לכוונה שונה ונסתרת (ראו בעניין זה בעדותו של מר מ' אודסר, מנהל מדור שומה במיסוי מקרקעין תל-אביב. לדבריו, מעולם לא נתקל בהסכם אופציה בעל תניית פיצויים מוסכמים; עמ' 49-50 לפרוטוקול הדיון בוועדת הערר).
- החשדנות גוברת עוד, נוכח הוראות תת-סעיף 7.3 להסכם, המורות כי "אין באמור בסעיף 7.2 לעיל על מנת למנוע מהצד הנפגע לתבוע בגין נזק גדול יותר אשר נגרם לו לטענתו". שוב, לפנינו סעיף המבהיר כי לצדדים שמורה זכות תביעה הדדית בגין נזקיהם, אף כי לא ברור איזו זכות תופר על-ידי מי שבידו הברירה, עבורה שילם טבין ותקילין, אם לממש את אופציית רכישת המקרקעין. סעיף זה, כמדומני, מצטרף אל יתר הוראות החוזה מהן עולה פרשנות משתמעת המצדדת בהשקפה כי 'זכרון דברים' לפנינו. אכן, אין בידי לשלול עמדה פרשנית לפיה תת-סעיף 7.3 מותיר בידי נותני האופציה את האפשרות להיפרע מהמערערות בגין אי-מימוש האופציה, מעבר לסכום הפיצוי המוסכם הקבוע בתת-סעיף 7.2.
- על רקע זה, נכון אני לאחוז בפרשנות ועדת הערר בחלק מאותן 'אינדיקציות נוספות לטיב ההסכם' אשר נדחו על-ידי חברי. דומני כי יש לייחס חשיבות, ולמצער אין להתעלם, מן העובדה כי תמורת ה'אופציה' לא הועברה כתשלום עבור בעלי המקרקעין, אלא נועדה לשמש לקידום וביצוע הוראות התנאי המתלה, וכמקדמה לתשלום תמורת הסכם המכר. ברגיל, לו היתה עומדת תניה זו בפני עצמה, לא הייתי מייחס לה משקל של ממש; כדברי חברי, יש ונותני האופציה יסכימו 'לצבוע' את כספי התמורה לצורך מטרה מיוחדת, דוגמת הגשמתם של אי-אילו מתנאי העסקה. ברם, הכל הולך אחר הנסיבות – ונסיבות העניין שלפנינו מתמיהות; שאלה של ממש היא מדוע נאותו בעלי המקרקעין להעניק את האופציה, מבלי שקיבלו תמורה ממשית עבורה (ודוק, כספים אלה שימשו לא רק לשם פינוי הדיירים המוגנים, אלא גם ל'מילוי התחייבויות הקבוצה בכל הקשור לנכס'; ראו בסעיף 4.3 ובעדותו של מנכ"ל המערערת 1, בעמ' 25 לפרוטוקול הדיון בוועדת הערר).
- גם מראה דמותה של התכלית הכלכלית הדומיננטית העולה מן ההסכם – עכור ומטושטש; כדברי חברי, מנקודת מבטן של המערערות, קשה להצביע על היגיון כלכלי בביצוע עסקת מכר המשיתה עליהן חבות במס, כאשר ניתנת להן האפשרות לבוא בהסכם אופציה ולהימנע מחבות זו; עם זאת, אין בידי לשלול את האפשרות כי בעלי המקרקעין התנו את הסכמתם למתן ה'אופציה' בתנאים שונים, עד כדי שלילת חופש הבחירה הדו-כיוונית, תנאי מהותי למתן הקלות המס למקבל האופציה. דומה כי לא ניתן להימלט מן האפשרות כי תוצאת מאבק אינטרסים זה היא לשון הסתרים שבה נוקט ההסכם שלפנינו (בעניין התנאים לתחולת הסכם אופציה ראו: ע"א 10846/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין – רחובות, [פורסם בנבו] בפסקה 25 (23.12.2011); ע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב-הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נתניה, פ''ד מז(5) 689 (1993); יצחק הדרי, "מיסוי אופציות לרכישת זכות במקרקעין" עיוני משפט ט"ז 229, 230 (1991)).
- גבי דידי, די בספקות אלה כדי לשכנעני כי ראשיתו של הסכם מכר – 'זכרון דברים' – הוא ההסכם שלפנינו; אולם, למען הזהירות ושלמות המהלך הפרשני, אוסיף לפסוע במשעול פרשנות החוזה, ובשם מהלך מתודולוגי זה, נכון אני אף להניח כי אכן, סותרים סעיפי ההסכם שלפנינו אלה את אלה ותכליות שונות משמשות בו בערבוביה, עד כי כפות המאזניים הן מעוינות.
- אין לשלול אפוא את האפשרות כי הצדדים לא שתו ליבם די הצורך על ניסוח החוזה ועל משמעותו, ומשכך מגלה ההסכם פנים לכאן ולכאן; לחלופין, יתכן והמשמעות הלשונית הפשוטה העולה מאי-אילו הוראות בהסכם, אינה כמשמעותה הניבטת מלשון החוזה לקורא מן החוץ, שאינו בקיא בנסיבות כריתתו. במצב דברים זה, שבו לשון החוזה אינה בהירה דיה, סבורני כי על הפרשן לחרוג מגווילו של ההסכם, ולפנות אל אותן 'אותיות פורחות באוויר', הנסיבות החיצוניות. אכן, דרך הכלל היא כי התחקות כדבעי אחר אומד דעת הצדדים, תֵעשה באמצעות פניה אל מעבר לתוכן החוזה ולשונו, אלֵי נסיבות כריתתו; מעמד הבכורה ללשון, מנגד, שמור לאותם מקרים חריגים, בהם לשון החוזה חד-משמעית וברורה; על גישתי זו עמדתי במקום אחר: