--- סוף עמוד 40 ---
- חברי השופט מצא סובר כי פסיקה זו של בית-המשפט העליון בארצות-הברית אין זה ראוי לה כי תורה אותנו הדרך. טעם הדבר הוא כי "בעקבות ביקורת שהוטחה בפסיקה זו, שהתבססה על חקיקה משנת 1909, תוקן החוק בארצות-הברית. החוק המתוקן, החותר לאיזון בין בעלי השליטה בערוצי הכבלים לבין בעלי זכויות היוצרים, מבוסס על מתן 'רישיון כפוי' לביצוע שידורים, הכפוף לחובה לשלם לבעלי הזכויות תמלוגים בשיעורים קבועים" (בעמ' 553 לפסק-הדין בערעור [1]). דעתי אחרת. בית-המשפט העליון פירש את חוק זכויות יוצרים משנת 1909 – הדומה בעיקריו לחוק הקופירייט לשנת 1911 – והעובדה, כשהיא לעצמה, שלאחר אותה פסיקה ראה המחוקק לשנות את החוק אין בה כדי לפגוע בלימוד היקש באשר לעקרונות שינחו אותנו בדרך פירוש חוק הקופירייט; נהפוך הוא. יתר-על-כן, בית-המשפט העליון, הוא עצמו, קרא למחוקק מפורשות לשנות את החוק, לעדכן את הנורמות ולהתאימן לימינו שלנו תוך שקלא וטריא של הגורמים המושכים לצדדים, והקונגרס אכן נענה לקריאה. וכדברי הסיכום של הרוב בפרשת Fortnightly Corp. [16] (שם, בעמ' 402-401):
We have been invited by the Solicitor General in an amicus curiae brief to render a compromise decision in this case that would, it is said, accommodate various competing considerations of copyright, communications, and antitrust policy. We decline the invitation. That job is for Congress. We take the Copyright Act of 1909 as we find it. With due regard to changing technology, we hold that the petitioner did not under that law “perform” the respondent’s copyrighted works.
דברים אלה חלים על ענייננו במלואם, ועד אם יחול שינוי בחוק בישראל – ואנו קוראים למחוקק מפורשות כי יעשה מעשה – לא נמצאה לי מניעה כי נלמד הלכה מפסיקת בית-המשפט העליון בארצות-הברית באשר לחוק הישן שם.
- אם בכך אין די, הנה תיקון החוק בארצות-הברית לא ביטל כלל את ההבחנה בין "שידור" לבין "העברה" (שידור משני) – הבחנה שבית-המשפט הלך בדרכה; נהפוך הוא: החוק חידד הבחנה זו בקובעו כי העברה פסיבית של שידור מקורי לא תהווה הפרת זכות יוצרים הגם שחייבת היא (ובצדק כך) בתשלום תמלוגים סטטוטוריים. על ההבחנה בין שידור לבין שידור משני ועל החרגת "העברה" (של חברות כבלים) מן הכללים הרגילים נלמד מלשונו של סעיף 111 ל-Copyright Act, 1976, המורנו (בין השאר) כך:
--- סוף עמוד 41 ---
- 111.Limitations on exclusive rights: Secondary transmissions
(a) Certain Secondary Transmissions Exempted.