יתרה מכך, איני סבור כלל כי יש סיכוי רב כי תחזית זו שממנה חושש חברי תתממש. אם תוטל על חברות הכבלים החובה לרכוש את זכויות היוצרים ביצירות המועברות על-ידיהן בשידור משנה, לא יהיה בכך כדי לחייבן לבוא בעצמן במשא ומתן עם כל בעל זכות יוצרים בנפרד. הפתרון יימצא במסגרת מערכת היחסים שבינן לבין הערוצים הזרים, וזו שבין הערוצים הזרים ליוצרים. התוצאה תהיה ששידורי הערוצים הזרים יימשכו מכוח הסכמות חוזיות שיתירו לחברות הכבלים לעשות שימוש ביצירות המוגנות כפי שאפרט בהמשך הדברים.
- לפני סיום הדיון בעניין זה איני יכול שלא לציין כי פסק-הדין נושא עתירה זו [1] ניתן לפני כשלוש שנים. והנה, מאז ועד היום ממשיכים הערוצים הזרים בשידוריהם בישראל. למעשה, הם אף התרבו במשך הזמן שחלף מאז מועד מתן פסק-הדין. על-כן דומה בעיניי כי חששו של חברי מפני החשכה כוללת של המסכים, שהוא הנימוק המרכזי למסקנתו, הוא למצער מופרז.
- טעמו השני של חברי השופט מ' חשין לקבלת העתירה נעוץ במטרות אשר עמדו לעיני מחוקקי חוק זכות יוצרים. כך מסביר חברי:
"הדגם שהציב חוק הקופירייט צר ומצומצם בהיקפו מהכיל את תופעת הכבלים; כי מחוקקי חוק הקופירייט לא נתכוונו, מעיקרם של דברים, להחילו כמתכונתו המקורית – וזו המתכונת הניתנת לנו כיום – על העברת-מסה כהעברת הכבלים; כי יישום חוק הקופירייט כלשונו על העברת כבלים לא ישקף כראוי הסדר שחוק הקופירייט יצר ונתכוון ליצור".
אכן, אין ספק בלבי כי מחוקקי החוק לא נתכוונו להחילו על העברת מסה כהעברת כבלים, אלא שבכך אין כל רבותא. כפי שכותב חברי השופט מ' חשין, חוק זכות יוצרים חוקק בעידן שבו איש לא היה יכול לדמיין כלל שידורי כבלים או לוויין. בשעה שהחוק חוקק השמש לא שקעה על האימפריה הבריטית, ובפלשתינה שלטה האימפריה העותמנית. מדינת ישראל הייתה חלום רחוק, דמיוני כמעט, כרעיון שיהיה ניתן להעביר שידורים בזמן אמת מנקודה אחת על פני כדור הארץ לנקודה אחרת. היה זה עולם אחר לגמרי מזה המוכר לנו היום מכל בחינה שהיא, ובוודאי מהבחינה הטכנולוגית. לכן אין כל טעם בניסיון להסיק מסקנות בדבר תחולת החוק על שידורי משנה בכבלים מלשונו או מכוונת מנסחיו. מחוקקיו של החוק לא התכוונו שהחוק יחול על שידורי משנה בכבלים כמו שגם לא התכוונו כי הוא יחול על שידורים ראשיים בכבלים, והכול כי לא
--- סוף עמוד 56 ---
היו מסוגלים כלל להעלות על דעתם שידורים בכבלים. לפיכך גם בטעם זה שמביא חברי אין כדי לשכנע אותי בצדקת עמדתו.
- טעמו השלישי של חברי השופט מ' חשין מתמקד בהבחנה בין פעילויות ראשוניות-אקטיביות – כשידור הראשוני של משחקי טורניר וימבלדון – לבין "העברה" של שידור שכבר שודר – שהיא פסיבית באופייה. חברי סבור כי העותרות נהגו כצופים הישובים בבתיהם, ולפיכך תפקידן היה פסיבי גרדא, ועל-כן אין להטיל עליהן אחריות. גם הסבר זה אינו מקובל עליי. תפקידן של חברות הכבלים רחוק מלהיות פסיבי. הן בוררות את הערוצים שישודרו אל קהל המנויים שלהן בהתאם לשיקולים מסחריים, והן גובות תמורת שירותיהן תמורה מאת אותם המנויים. בכך נעוץ ההבדל בינן לבין הצופה מהשורה אשר קולט באופן עצמאי את שידוריהם של ערוצים זרים בעזרת צלחת לקליטת שידורי לוויין ביתית המותקנת על גג ביתו או בחצרו. האחרון אינו עושה שימוש מסחרי ביצירה הנקלטת, בעוד שחברות הכבלים עושות גם עושות שימוש מסחרי ביצירה זו. הבחנה זו – בין השימוש הפרטי לשימוש המסחרי – היא הנותנת, ולא ההבחנה, המלאכותית קמעה, בין שימוש אקטיבי לפסיבי.
בשל השימוש המסחרי שהן עושות ביצירה – ואם נרצה, לאור תפקידן שהוא אקטיבי בעיקרו – חברות הכבלים נחשבות למשדרות לכל דבר ועניין. בעשותן כן הן מבצעות ביצוע פומבי של היצירות המשודרות בשידור משני, ובנסיבות שכאלה אין כל הבדל בין המשדר הראשי למשדר המשני (זוהי גם עמדתו של גרינמן בספרו הנ"ל [27], בעמ' 188).
- מתפיסה בסיסית זו, שלפיה משדר המשנה מפר את זכויות היוצר, נגזר ההסדר המקובל במשפט המשווה שחברי השופט מ' חשין סקר, של רישיון כפייה. זהו גם ההסדר המוצע במדינת ישראל, בתזכיר חוק זכות-יוצרים, תשס"ד-2003. הסדרים אלה נועדו לפשט את הקשיים שבגביית התמלוגים ממשדרי המשנה, לפיכך הם מתבססים על ההנחה כי משדרי המשנה נזקקים לרישיון על-מנת שיוכלו לשדר את היצירות – שאחרת מה הצורך ברישיון כפייה? אלמלא סברו המחוקקים בעולם ומנסחי הצעת החוק בישראל כי בשדרם את היצירות מפרים משדרי המשנה את זכויות יוצריהן, לא היה מקום לחייבם בתשלום תמלוגים. ואכן, אמנת ברן להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works), אשר מדינת ישראל היא צד לה, קובעת בסעיף 11 bis:
--- סוף עמוד 57 ---