“(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing:
(i) the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs, sounds or images;
(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one;
(iii) the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting, by signs, sounds or images, the broadcast of the work.
(2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the conditions under which the rights mentioned in the preceding paragraph may be exercised, but these conditions shall apply only in the countries where they have been prescribed. They shall not in any circumstances be prejudicial to the moral rights of the author, nor to his right to obtain equitable remuneration which, in the absence of agreement, shall be fixed by competent authority.
(3) ...”.
לאמור, האמנה מקנה ליוצר זכות בלעדית להתיר שידור משני של יצירתו (סעיף קטן 1(ii)), והיא אמנם מתירה למדינות החברות להסדיר בשטחן את אופן תשלום התמלוגים בגין השידור המשני, אך היא קובעת כתנאי מקדמי לחוקיותו של הסדר כזה כי תובטח ליוצרים תמורה בגין שידור יצירותיהם בשידור משני (סעיף קטן (2)).
- מסקנתי היא אפוא כי שידור המשנה של היצירה בא בגדר ביצוע בפומבי שלה, ועל-כן חב משדר המשנה בקבלת רישיון מאת בעל זכות היוצרים, אך אין בכך לומר כי בפועל יחויבו חברות הכבלים לפקח על כל שידור המשודר בערוצים הזרים ולשאת ולתת עם כל בעל זכות יוצרים שיצירתו משודרת באחד מהערוצים אשר שידוריו
--- סוף עמוד 58 ---
מועברים לציבור על-ידיהן. כפי שכבר ציינתי, הפתרון יימצא במישור החוזי. עתה ארחיב מעט על פתרון זה.
והיה ותוצאת פסק-דינו של בית-משפט זה תישאר על כנה, חברות הכבלים, ביודען כי שומה עליהן להשיג רישיון לשידורן של יצירות מוגנות בערוצים הזרים, ידרשו מכל ערוץ זר אשר תמורת הרשות להעבירו בשידור משנה הן משלמות לו תמורה כספית, כי יבטיח אותן ביחסיהן עם בעלי זכויות היוצרים. מחירה של הבטחה זו יגולם במחיר שחברות הכבלים מעבירות לערוצים הזרים. הללו, מצדם, יכלילו בחוזה שהם כורתים עם בעל זכות היוצרים תניה המתירה את שידור היצירה בשידור משני לישראל. בעד היתר זה יזכה בעל זכות היוצרים בתמורה מאת הערוץ הזר, אשר יגלגל כאמור את עלותה של תמורה זו לחברת הכבלים הישראלית (הכול בהתאם לגמישויות עקומות הביקוש וההיצע הצריכות לעניין). אם לא יסכים היוצר להכללת תניה המתירה את שידור יצירתו בשידור משנה לישראל בחוזה שהוא כורת עם הערוץ הזר, ערוץ זה הוא שימנע את שידור היצירה המוגנת לישראל. תפקיד זה יונח על כתפי הערוץ הזר – שלו שליטה מלאה בהתקשרות עם בעל זכות היוצרים ובשידור יצירתו – ולא על כתפי חברות הכבלים כפי שחושש חברי השופט מ' חשין. ואכן, גם חברי השופט מ' חשין מעלה, בפיסקה 47 לפסק-דינו, את האפשרות שחברות הכבלים, הערוצים הזרים ובעלי זכות היוצרים יסדירו את נושא התשלום בהסכמים שביניהם. אלא שלאור תוצאת פסק-דינו לא יוותר לחברות הכבלים כל תמריץ שהוא להסדיר את זכויות היוצרים בהסכמים שהן צד להם. וכי מדוע יבחרו חברות אלה להגדיל את התמורה שהן משלמות לערוצים הזרים על-מנת שאלה יבטיחו להן כי יושג רישיון מאת בעלי זכות היוצרים עת יכולות הן, כך לפי פסק-דינו של חברי, להעביר שידורים אלה בלי לשלם תמורתם תמורה כלשהי?