להגן על עצמן במישור החוזי מפני התוצאות הכלכליות של הפרת זכויות יוצרים. כיוון שהשידורים מהחברות הזרות נקלטים as is, על חברות הכבלים להתנות כאמור בחוזה עם המשדרים הזרים כי לא תהא הפרה של זכויות יוצרים, או אף לדרוש הסכמה לשיפוי במקרה של הפרה. כך, מערכת ההסכמים בשרשרת ההעברה "תתמחר" את התשלום שיש לשלמו לבעל זכויות היוצרים עבור אזורי ההפצה שבעל זכות היוצרים הרשה להעביר אליהם שידורים. משדר המשנה לא יצטרך לשאת ולתת במישרין עם בעלי זכויות היוצרים.
- ועוד: אפילו הייתי סבורה – ואין אני סבורה כך – שבדרך-כלל אין להטיל אחריות על משדר המשנה בגין הפרת זכויות יוצרים, שונים הם פני הדברים במקום שיש "התראה" מראש, כפי שאירע בענייננו אנו, שלפיה ישנה סכנה להפרה עתידיתשל זכות יוצרים. אני סבורה שבנסיבות כאלה קמה חובה על חברות הכבלים לברר אם ה"מוכר" (הערוץ הזר) הוא אכן בעל זכות לשדר, וכי זכותו ניתנת להמחאה היא (דהיינו, אין עליה מגבלות טריטוריאליות או אחרות). על חברות הכבלים, המקבלות התראה זמן סביר לפני השידור, מוטל הנטל לברר שאין הן קונות, חלילה, סחורה "גנובה". לדעתי, אל לנו לאפשר למשדרי המשנה בנסיבות כאלה להשיב כפי שהשיב פרקליט העותרות לפניית המשיבה 1:
"מרשותיי אינן מתכוננות עתה לשדר את משחקי וימבלדון 1992. מרשותי מעבירות שידורי לווין המשודרים ממקומות שונים בעולם, ויתכן שחלק מלווינים אלו יכללו את משחקי וימבלדון בשידוריהם. בהעברה בו זמנית כזו לא יכולה להיווצר הפרה של זכות יוצרים. גם אם זכות זו לא היתה קיימת וגם אם זכות זו שייכת למי ממרשותיכם".
תשובה זו היא בגדר התנערות מוחלטת משאלת הפרה עתידית של זכויות יוצרים. לטעמי, לא כך דין, ומשדר משנה אינו יכול להישאר אדיש להפרה צפויה. גם מאיסורים אחרים המוטלים על המשדרים בישראל אין משדר משנה יכול להתנער: אם הסתבר לחברות הכבלים למשל שהערוץ הזר העביר להן שלא בידיעתן שידורים אסורים, כגון שידורים גזעניים, עליהן לנקוט אמצעים הדרושים שכך לא יקרה שוב: בין על-ידי העלאת דרישה בפני הערוץ הזר ובין על-ידי החשכת המסך בזמן שבו צפוי שידור חוזר כזה (בהנחה שזמן השידור ידוע).
- העותרות מבקשת להחיל על עניינן את הכללים בסוגיית "היבוא המקביל" (טענותיהן פורטו בסעיף 61 לפסק-דינו של חברי השופט מ' חשין). הטענות בסוגיית
--- סוף עמוד 62 ---
היבוא המקביל תפסו "נפח" נכבד בסכומי באי-כוחן של העותרות. חוששתני שהעותרות לא הניחו כלל תשתית עובדתית שהיה עליהן להניח לצורך סוגיה זו. לא הייתה לי הזכות שהייתה לחבריי האחרים בהרכב – לשמוע טענות הצדדים על-פה. החלפתי, לקראת נעילה, את חברתנו השופטת (בדימ') דורנר שיצאה לגימלאות. ואולם מתוך עיון בתיק נראה לי שמערכת העובדות בתיק זה לא התבררה עד תום. המערכת העובדתית שעורך-דין בכר, בא-כוחן של העותרות, טען לה בסיכומיו בפנינו הייתה זו: UFA מכרה את הזכויות במשדר לערוצים הזרים עוד לפני שמכרה אותן למשיבה 1; UFA לא פעלה לשם מניעת קליטת השידור והעברתו בשידור משנה לא באמצעים משפטיים ולא באמצעים הטכנולוגיים שעמדו לרשותה (סעיפים 91 92 ו-95 לסיכומים). עורך-דין בכר מזכיר בסיכומיו כי החוזים שנכרתו בין UFA לחברות הזרות לא הונחו בפני בית-המשפט (סעיף 115 לסיכומים). לטענתו, בנסיבות אלה "לא ניתן לברר אילו תנאים התנתה UFA עם המשדרים המקוריים אשר מהם נקלטו אותות השידור", על-כן לדבריו, "בהיעדר ראיה מפורשת אין להניח כי UFA הגבילה את טווח השידור של הרשתות הזרות או את האפשרות להתיר קליטה לווינית של אותות השידור בטריטוריות זרות. בנסיבות אלה אפשר להניח במידה רבה של בטחון,כי UFA התירה את היבוא המקביל או שהפיקה ממנו טובת הנאה ישירה או סמויה..." (סעיפים 116-115 לסיכומים; ההדגשות שלי – מ' נ').
- בפסק-דינה של הערכאה הראשונה לא מצאתי מימצאים התואמים את טענותיו העובדתיות של עורך-הדין בכר לפנינו. בפני הערכאה הראשונה טענה המשיבה 1 כי העותרות ממשיכות "ליירט באופן פיראטי" ערוצי לוויין זרים בלי לקבל את הסכמתו של בעל הזכויות, בהיעדר האשורים הנדרשים לכך על-פי דין ובלי לשלם עבורם (פיסקה 4 לפסק-דינו של השופט גורן). בסופו של יום לא נקבעו מימצאים בשאלה זו בפסק-הדין האמור.
- ההליך שלפנינו הוא דיון נוסף, ואין הוא אמור לעסוק בעובדות. עם זאת אני סבורה שמערכות ההסכמים שעורך-הדין בכר טען להן, כפי שפורט, לא הוכחו. אזכיר כי מנהלה הכללי של UFA נתן תצהיר בבית-המשפט המחוזי, ובו אישר כי המשיבה 1 הייתה בעלת רישיון לעשות שימוש בלעדי בזכויות UFA בישראל (בעמ' 559-558 לפסק-דינו של חברי השופט מצא בערעור [1]). העותרות היו זכאיות לבקש לחקור אותו על תצהירו והיו יכולות לדרוש ממנו להציג את מערכות ההסכמים ביןUFA לחברות הלוויין. העותרות היו יכולות, לו רצו בכך, להציג מערכת חוזית זו בדרך אחרת, כגון זימון נציגי המשדרים הזרים לעדות. המשיבה 1 הוכיחה לכאורה כי היא בעלת זכויות השידור הבלעדיות בישראל. הנטל להוכיח אחרת היה מוטל על העותרות, שלא הוכיחו
--- סוף עמוד 63 ---