השופטת ד' ביניש
- השאלה העומדת לפנינו בדיון נוסף זה הינה אם שידור משני בכבלים של יצירה המוגנת בדיני זכויות יוצרים מפר זכות יוצרים. חבריי חלוקים ביניהם בשאלה זו, וכל אחד מהם נשען על טעמים משלו. המחלוקת העקרונית שבין המשנה לנשיאהשופט מצא והשופטים שהצטרפו לתוצאה שהגיע אליה, לבין חברי השופט מ' חשין, שאליו הצטרף המשנה לנשיא (בדימ') אור, הינה אם זכות יוצרים, שהוגדרה בחוק זכות יוצרים כמגנה על הזכות לבצע בפומבי ועל הזכות להפיץ לצורכי מסחר, חלה בנסיבות העניין שלפנינו על שידור משני.
חוק זכות יוצרים נחקק בשנת 1911, ולפיכך אין למצוא בו מענה מפורש לשאלה הטעונה הכרעה בדיון נוסף זה. אין ספק כי לשון החוק ניתנת לפרשנות בשני אופנים – זה המרחיב ומחיל את החוק על שידור משני, וזה השולל תחולה כאמור. בסופה של התלבטות באתי למסקנה כי בהיעדר הסדר חקיקתי מפורט שיסדיר את סוגיית זכויות היוצרים בנוגע לשידורים משניים, אין מנוס מלפרש את זכות היוצרים באופן שיגביל את היקפה לשידור ראשוני בלבד, לפיכך רואה אני להצטרף לתוצאה שהגיע אליה חברי השופט מ' חשין, מן הטעמים שאעמוד עליהם בקצרה להלן.
- אודה כי במחשבה ראשונה מצאתי קושי רב בפרשנות המצמצמת את היקף זכות היוצרים לשידור ראשוני בלבד: ראשית, ההפרדה בין חוליות שידור שונות המפיצות שידור שמלכתחילה אין חולק כי חלה עליו זכות יוצרים, עשויה להיראות מלאכותית. כל אחד מהמפיצים של אותו שידור – המשדר הראשוני שהוא תחנת טלוויזיה זרה, והמשדר המשני בישראל שהן חברות הכבלים – הוא מפיץ שידור ברבים לצורכי מסחר. העובדה כי המחוקק של החוק משנת 1911 לא צפה קיומו של שידור משני, אין בה בלבד כדי להצדיק את צמצום היקפה של זכות היוצרים לשידור ראשוני בלבד, שהרי המחוקק המנדטורי לא צפה גם שידור ראשוני או שידור טלוויזיה בכלל. שנית, כפי שעולה מחוות-דעתם של חבריי, במדינות שפתרו את הסוגיה הנדונה באמצעות חקיקה הקובעת רישיון כפוי למשדר משני, ראה המחוקק לקבוע פטור מפורש של המשדר המשני מאחריות לפי דיני יוצרים לצד חובה סטטוטורית של תשלום תמלוגים שגובהם מוגבל. עצם קביעת פטור מאחריות של המשדר המשני עשויה לכאורה ללמד על קיומה של אחריות מלכתחילה על-פי דיני זכויות יוצרים, ומכאן הדילמה שחקיקה זו הציבה בפניי. שלישית, יצוין כי אינני שותפה לדעתו של השופט ריבלין, הסבור כי הוראות סעיף 6כה לחוק הבזק אינן חלות על משדר משני נוכח ההגנה המתבקשת לשיטתו על חופש הביטוי. בדרכו של השופט מ' חשין, אף אני סבורה כי
--- סוף עמוד 67 ---