המבחן לקיומה של "עילת התובענה" הינו זה: האם התגבש בידי התובע "כוח תביעה", במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות, להגיש תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש, בכפוף לעמידה בנטל ההוכחה העובדתי והמשפטי לביסוסה (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 175(2003); ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית, פ"ד נא(2) 581, 595-594 (1997))".
- בהתאם לכך, המועד המוקדם ביותר שבו יכול היה התובע להגיש תביעה לתשלום דמי התיווך הוא המועד שניתן לראותו כמועד הפרת ההתחייבות לעשות כן. כבר בכתב התשובה אשר הוגש במענה לכתב ההגנה הראשון, טען התובע כי "הנתבע התחייב לשלם לתובע את מלוא התמורה עד לתום אותה שנה (סוף שנת 2000)". מכאן שלפי גרסת התובע, המועד לקיום ההתחייבות –בין בעל פה ובין בכתב – הוא סוף שנת 2000, והפרתה של ההתחייבות, שהיא המועד של תחילת תקופת ההתיישנות, היא היום הראשון של שנת 2001. כפי שהסברתי בחלקים אחרים של פסק דין זה, בראיות ובעדויות אין תמיכה ברורה לטענת התובע שההסכם בעל פה כלל גם את ההתניה שתשלום מלוא דמי התיווך ייעשה עד סוף שנת 2000, וכפי שציינתי, מסקנה בעניין זה אפשרית לדעתי רק אם רואים את ההסכם בכתב כתיעוד של מה שהוסכם עליו בעל פה. כיוון שמסקנתי היא שבנסיבות העניין יש להתעלם ממסך ההתאגדות של התאגיד, וכפועל יוצא מכך יש לראות את הנתבע כמי שקיבל על עצמו התחייבות לשלם את דמי התיווך, התוצאה היא שהתביעה, שהוגשה ביום 27.11.07, לא התיישנה.
- לא מעבר לדרוש אוסיף שהנתבע הוא הנושא בנטל הוכחת העובדות הרלוונטיות הדרושות על מנת לבסס טענת התיישנות (ע"א 1278/15 עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת (30.8.16)), ולדעתי הוא לא עמד בו. לצורך כך היה על הנתבע להראות מה הוא המועד שבו, על פי טענתו, מתחילה תקופת ההתיישנות. הנתבע לא עשה כן, והסתפק בטענה שעילת התביעה מכוח הסכם בעל פה נולדה לכל המאוחר ביום 17.11.00 (סעיף 2 לעיקרי הטיעון).
- עניין נוסף שיש לתת את הדעת עליו בהקשר זה, הוא טענת הנתבע שכתב התביעה המתוקן שהוגש בעקבות פסק הדין בערעור כולל עילת תביעה חדשה, המבוססת על דוקטרינת הרמת המסך, ומשכתב התביעה המתוקן הוגש ביום 27.1.15, יש לקבוע שגם עילת תביעה זו התיישנה. לטענה זו אין יסוד מספיק ואני דוחה אותה.
- בפסק הדין בערעור ניתנה אמנם אפשרות לתובע לתקן את תביעתו, אולם בית המשפט העליון נמנע מלקבוע שהרמת מסך היא עילת תביעה, והסתפק בקביעה כי: