ולסיכום נפסק באותו מקרה:
"הנה כי כן, כאשר תובע שכרת חוזה עם חברה מגיש תביעה כנגד החברה ומצרף לתביעה גם אורגן או נושא משרה בה – ובמסגרתה טוען כי החברה הפרה את החוזה עימו, ובנוסף טוען כי יש הצדקה להטיל אחריות אישית בגין אותה הפרה לא רק על החברה עצמה אלא גם על האורגן או נושא המשרה בחברה בהתאם לעיקרון תום הלב – עליו להוכיח כי מדובר במקרה חריג שמצדיק נקיטה בצעד שכזה, דהיינו מקרה שנופל בגדר אותם "מקרים נדירים דוגמת תרמית" או מקרה שבו רובץ על האורגן או נושא המשרה "אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים".
ויודגש כי לא בכדי מדובר במשוכה משפטית לא קלה עבור התובע. כאמור, התובע התקשר בחוזה עם החברה ולא עם בעלי מניותיה או עם נושאי המשרה בה. אם טוען התובע כי ניתנה לו בשלב מאוחר יותר לאחר כריתת החוזה עם החברה גם התחייבות אישית של בעל המניות או נושא המשרה לקיים את התחייבויות החברה בחוזה, הרי שכאמור לעיל נטל ההוכחה בעניין זה מוטל עליו [ראו פסקה 54 לעיל], ואם עמד התובע בנטל זה ואכן הוכיח התחייבות אישית של בעל המניות או נושא המשרה, הרי שממילא יחולו עליו במישרין כל ההתחייבויות החוזיות שמופיעות בחוזה וכן חובת תום הלב המעוגנת בחוק החוזים. אך אם לא הוכחה הטענה שבשלב מסוים התחייב בעל המניות או נושא המשרה באופן אישי לקיים את התחייבויות החברה בחוזה, הרי שנותרנו עם חוזה שהחברה – ורק החברה – היא צד לו, ואם החברה הפרה את החוזה הרי שכעיקרון התובע רשאי לתבוע אותה ורק אותה. על מנת בכל זאת לחייב גם את בעל המניות או נושא המשרה באחריות אישית להפרת החוזה על ידי החברה, על אף שלא התחייב בשום שלב אישית ליטול על עצמו את התחייבויות החברה בחוזה, סבורני כי יש לבחון האם מדובר במקרה חריג של חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר
--- סוף עמוד 43 ---
יש בו סממנים של הטעיה או מרמה מצד בעל המניות או נושא המשרה. ודוק, אם לא ינקוט בית המשפט במבחן מחמיר שכזה, ויישם על בעל המניות או נושא המשרה שאינו צד ישיר לחוזה את עיקרון תום הלב באותו אופן שבו הוא מיישם אותו על החברה שהינה צד ישיר לחוזה, יהיה הדבר שקול הלכה למעשה להתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וליצירת מעין-חוזה בין התובע לבעל המניות או נושא המשרה, על אף שלא הוכחה התחייבות אישית של בעל המניות או נושא המשרה.
לציין, כי דעת המיעוט בעניין זה מפי השופטת דפנה ברק-ארז סברה כי הטלת אחריות אישית, אינה מוגבלת למצבים של מרמה או הטעיה, אלא גם למצבים של הפרה קיצונית של חובת תום הלב.
- ומן הכלל לענייננו.
אשר לשאלת מעמדם של ארז והלל כאורגנים של החברה, הרי שהגישה שהתקבלה בפסיקה איננה מתמקדת במעמד האורגן (הגישה ההיררכית), אלא היא שמה דגש על הפונקציה אותה ממלא האדם בתאגיד (הגישה הפונקציונאלית) (ראה: א. פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל, בעמ' 82).