- הפסיקה האמריקאית בסוגיה זו מקיפה מזו שניתנה בישראל, ועסקה בנסיבות שונות בהן ייתכן שיתעורר חשד אצל בעל שליטה לגבי מכירת מניותיו, באופן שידרוש ממנו ביצוע חקירה ודרישה על כוונותיהם של הקונים הפוטנציאליים. Edward Brodsky ו-M. Patricia Adamski מפרטים בספרםLaw of Corporate Officers and Directors: Rights, Duties, and Liabilities (2012 ed.), נסיבות שונות שהוזכרו על ידי בתי המשפט ככאלו אשר עשויות, במקרים קיצוניים, להעמיד אדם זהיר על כך כי "ביזה" של החברה עלולה להתרחש. נסיבות רלוונטיות שאוזכרו על ידי הכותבים היו למשל תשלום מחיר מנופח עבור מניות השליטה שנמכרו או סידורים המצביעים על כך שהרכישה עתידה להיות ממומנת מנכסיה של החברה, כאשר אותם נכסים צפויים להיות מומרים באופן מיידי למזומן (ראו שם, 5:4§).
- לצד בחינת הקביעות במשפט האמריקאי, ראוי להעיר (כפי שהובהר בהלכת קוסוי) כי המשפט הישראלי לא אימץ בהכרח את האיזון שנמצא בארצות הברית בין זכות הבעלות במניה של בעל השליטה והרצון לפקח על הכוח שהיא מעניקה לו. בהלכת קוסוי הדגיש בית המשפט העליון כי כאשר תתעוררנה בעתיד שאלות נוספות באשר להיקפה ותוכנה של החובה החלה על בעל השליטה, החורגות מהסוגיה הספציפית שנידונה באותו עניין, "כגון "מחיר" השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבעל מניה סביר צריך היה לדעת, וכיוצא בהן שאלות שנדונו בארצות-הברית", יהיה צורך לתת עליהן את הדעת (עמודים 285 – 286 להלכת קוסוי).
- בעקבות הלכת קוסוי, בחר המחוקק הישראלי להוסיף הוראה מפורשת בחוק החברות אשר הטילה על בעל השליטה חובה לפעול בהגינות כלפי החברה (סעיף 193). תוכנה של החובה החלה על בעל השליטה אינו זהה לחובות האמון החלות על נושא משרה בחברה, שכן קביעת החובות החלות על בעל השליטה תושפע, מטבע הדברים, מהאינטרס הקנייני שלו במניות החברה. כפי שמבהיר עמיר ליכט בספרו דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (התשע"ג) (להלן: "ליכט, דיני אמונאות"), "כל עוד בעל השליטה אינו פועל כדירקטור, ונושא אז בחובות של דירקטור ממש, חובת האמון שלו היא כשל אמונאי מסוגו ולא כשל דירקטור. האיסורים על ניגוד עניינים ועל הפקת רווח מניגוד עניינים מותאמים למעמדו ולנסיבות" (שם, בעמוד 160).
- בית המשפט העליון נדרש לסוגית היקף חובות האמון החלות על בעל השליטה גם בפסיקה מאוחרת יותר, ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (ניתן ב-28.5.2012) (להלן: "עניין גדיש"). אחת הטענות שהועלו באותו עניין הייתה כי מכירת השליטה באלסינט על ידי אחת המשיבות (אלרון) הייתה מכירה חובלת, שכן נועדה לאפשר לרוכשת (אירופה-ישראל) לנצל את קופת המזומנים הנכבדה שהייתה באלסינט, תוך קיפוח המיעוט. בפסקאות 29 – 30 לפסק הדין חזרה הנשיאה דורית ביניש על ההלכה שנקבעה בעניין קוסוי לפיה "אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל מניות רשאי להתנהג על-פי הגישה כי 'אחריי המבול'" (עניין קוסוי, עמוד 285), ואישרה ניהול התובענה כייצוגית גם בעילה זו. הנשיאה ביניש ציינה כי אומנם נסיבות המקרה שונות מעניין קוסוי, וזאת הן מהטעם שלא דובר במכירה שהביאה לקריסת החברה, והן לאור מידע שהיה בידי המוכרת "אודות כישוריו וכוונותיו של רוכש השליטה". למרות זאת סברה הנשיאה ביניש כי מתקיימים בנסיבות המקרה סימנים מחשידים שונים המצדיקים מתן אפשרות לטעון כי מכירת המניות נעשתה תוך הפרת חובותיו של בעל השליטה המוכר. בין סימנים אלו נכללו העובדה שבהסכם מכירת השליטה נקבעה תניית שיפוי לטובת המוכר ביחס להתנהלות הרוכש בעתיד, כמו גם העובדה ששולמה פרמיית שליטה גבוהה. יצוין כי מאחר שמדובר היה בשלב מקדמי של ההליך (במסגרת ההחלטה אושרה הגשת תובענה ייצוגית בנושא מכירת השליטה) הובהר שמכלול השאלות העובדתיות, כגון השאלה האם בנסיבות העניין פרמיית השליטה היתה אכן חריגה באופן המצביע על כוונת הקונה ליהנות מנכסי החברה בצורה פסולה, דינן להתברר בפני הערכאה הדיונית. כל שקבע בית המשפט היה כי בשלב המקדמי של הדיון בו היה מצוי התיק די באותם סימנים מחשידים כדי להרים את הנטל להראות שסיכויי התביעה בעילה זו סבירים, ומצדיקים מתן אישור לניהול תובענה כייצוגית. כן ציינה הנשיאה ביניש כי לא הוכח כי פרמיית השליטה "הייתה כה גבוהה עד שיש בה, כשלעצמה, כדי להעיד על היעדר הגינות מצד בעלת השליטה אלרון. משכך, איני רואה להטיל את נטל השכנוע בדבר הגינותה של עסקת מכירת השליטה על שכמה של אלרון" (פסקה 44 בעניין גדיש).
- בעניין גדיש מצביעה הנשיאה ביניש על כך ש"לעיתים רחוקות נדרש בית המשפט ליישומה של [הלכת קוסוי]" (פסקה 29 בעניין גדיש). פרט להחלטה בבקשות לסילוק על הסף בתיק שלפניי, מפנה הנשיאה רק להליך נוסף שנוהל בטענה זו, ה"פ (מחוזי ת"א) 10820/99 עצמון נ' סער שיאון החזקות בע"מ (ניתנה ב- 18.11.2003 ע"י השופטת צפורה ברון. להלן: "עניין עצמון"). באותו מקרה דובר בבעל שליטה בחברה פרטית אשר מכר מחצית מאחזקותיו למתחרה עסקי של החברה, בידיעה שמכירה כזו תאפשר לאותו מתחרה גישה למידע עסקי רגיש, ויכולת שימוש במערך הלוגיסטי שלה, ותפגע ביכולת החברה להתחרות עמו במכרזים. בית המשפט קבע כי המכירה מפרה את חובת ההגינות של בעל שליטה, וחובת תום הלב של בעל מניות, שכן במקום למכור למתחרה את החברה בכללותה – מכירה ממנה ייהנו כל בעלי המניות (דהיינו גם המוכר וגם התובע, שהחזיק במניות המיעוט), בחר בעל השליטה למכור רק חלק ממניותיו, ובכך זכה בכל הפירות ממכירת פעילות החברה.