פסק דין תקדימי העוסק בעניין קרוב, אליו מפנה בית המשפט העליון בעניין גדיש, הוא ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 דב כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות ע"מ (ניתן ב-15.5.2011 על ידי השופטת דניה קרת-מאיר. להלן: "עניין מכתשים-אגן"). באותו מקרה אושרה בקשה לניהול תביעה כייצוגית בה נטען כי התמורה שניתנה לבעלת השליטה במסגרת עסקת מיזוג מקפחת את מחזיקי המניות מקרב הציבור, זאת לאור קביעת בית המשפט לפיה יש מקום להכיר בחובות אמון והגינות של בעל השליטה כלפי בעלי מניות מיעוט גם במסגרת עסקת מיזוג. יצוין עם זאת כי עניין מכתשים-אגן עסק בשאלה האם חלוקת התמורה ממכירת השליטה בחברה לצד ג' מקפחת את בעלי מניות המיעוט, בנסיבות בהן נמכרו במסגרת העסקה הן מניות המיעוט והן מניות הרוב. לעומת זאת, הסוגיה בה עסקינן היא מהן החובות המוטלות על בעל שליטה המוכר את אחזקותיו (כולן או חלקן), כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט הנותרים בחברה. מטבע הדברים, לא ניתן ללמוד באופן ישיר מהחובות במקרה האחד (חלוקת העוגה במקרה של מכירה המתייחסת הן למניות הרוב והן למניות המיעוט) על החובות המוטלות במקרה האחר (חובות מוכר שליטה כלפי החברה ובעלי המניות הנותרים בחברה).
פסק דין אחר שנתנה השופטת דניה קרת-מאיר, בו הועלתה טענה למכירת שליטה חובלת, הוא החלטתה לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית בת"צ (כלכלי ת"א) 41731-10-13 צרפתי נ' פורטיסימו ניהול הון בע"מ (ניתן ב- 2.2.2016. להלן: "עניין צרפתי"). באותו מקרה נטען כי שני בעלי מניות, אשר החזיקו יחדיו בכ- 30.66% ממניות החברה, ביצעו מכירה חובלת לצד שלישי תמורת פרמיית שליטה מופרזת. כאמור, בקשת האישור נדחתה באותו מקרה, וזאת משלל טעמים, וביניהם שלא הוכחו הטענות הבאות: כי המוכרים היו בעלי שליטה, כי הפרמיה הייתה מופרזת וכי לרוכש הייתה כוונה לבזוז את החברה.
- הפסיקה שאוזכרה לעיל מלמדת על ששת אלה: ראשית, בדין הישראלי, כמו גם בדין האמריקאי, קיימת אפשרות להטיל אחריות על בעל שליטה בגין מכירה חובלת; שנית, הבסיס להטלת האחריות הוא חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה מכוח סעיף 193 לחוק החברות, המחייבת אותו להתחשב ברמה מוגברת (אך לא באופן מוחלט) בהשלכות שיהיו למכירת השליטה על החברה (וכנגזר מכך על בעלי מניות המיעוט); שלישית, המבחן הכללי שהציב בית המשפט העליון הוא זה: בעל השליטה רשאי למכור את מניותיו לכל רוכש, למעט רוכש שיגרום נזק משמעותי לחברה; רביעית, הפסיקה הצביעה על מספר אינדיקציות היכולות להצביע על נסיבות בהן בעל שליטה המוכר את מניותיו מפר את חובת ההגינות שהוא חב לחברה (ולבעלי מניות המיעוט), ובכללם שיקולים כגון מידע המתייחס למוניטין של הרוכש, גובה פרמיית השליטה שמקבל המוכר ומקורות המימון בהם בכוונת הרוכש להשתמש למימון הרכישה; חמישית, הפסיקה הדגישה כי מדובר באינדיקציות בלבד, ונמנעה מלהגדיר מבחן ברור לתחימת היקף האחריות המוטלת על בעל השליטה במקרה של מכירת מניותיו; שישית הפסיקה שדנה ויישמה את הלכת קוסוי ב- 33 השנים שחלפו מאז הינתנה, הן בבית המשפט העליון והן בבתי המשפט המחוזיים, היא פסיקה מועטה: החלטה אחת של בית המשפט העליון (החלטה לאשר ניהול תובענה כייצוגית בעניין גדיש), ושני פסקי דין של בית המשפט המחוזי (עניין עצמון, בו התקבלה הטענה, ועניין צרפתי בו היא נדחתה).