(ב) ניתוח הדין בראי שיקולי המדיניות
- הפסיקה הקיימת קובעת אם כך את העילה של מכירה חובלת, ואולם אין בה הנחיות ברורות המתייחסות לשאלה מהו סטנדרט ההתנהגות הנדרש מבעל שליטה בעת ביצוע המכירה. כנגזר מכך לא ניתן לאתר הנחיה ברורה בשאלה מה נדרש בית המשפט לבחון בבואו להכריע האם הופרה חובת ההגינות בעת מכירת השליטה. ודוק, הפסיקה מצביעה על אינדיקציות המעידות על הפרת חובת ההגינות, אך אינה מאפיינת מהו התוכן הקונקרטי שיש לתת לחובת ההגינות במקרה של מכירת שליטה. חסר זה אנסה להשלים בניתוח שיוצג להלן, אשר יבחן את שיקולי המדיניות מזה, ואת כללי האחריות המתחרים מזה, ויצביע על האופן הראוי להכריע בין כללי האחריות החילופיים בהינתן שיקולי המדיניות.
- שיקולי המדיניות (ניתוח האינטרסים המתנגשים): הפסיקה היטיבה להציג שניים מהאינטרסים בהם ראוי להתחשב בעת עיצוב הדין ביחס לאחריות בעל שליטה: זכות הקניין של בעל השליטה מזה, והאינטרסים של יתר בעלי העניין בחברה (ובראשם בעלי מניות המיעוט) הכפופים לכוח שליטתו מזה. כפי שציינה ד"ר אירית חביב-סגל ז"ל: "מחד גיסא, בעל השליטה השקיע סכומים נכבדים ממקורותיו הפרטיים על מנת לרכוש את השליטה בחברה, ובמובן זה, הוא דומה לבעל קניין הנהנה מן החופש להפעיל את כוחותיו כרצונו; ומאידך גיסא, בעל השליטה נהנה מן הכוח להשפיע על כיסי העושר של פרטים אחרים, קרי כיסי העושר של החברה ובעלי מניות המיעוט, ובמובן זה, יש להכפיפו לחובת האימון, לעשות שימוש בכוחותיו אך ורק לטובתם של הכפופים" (אירית חביב סגל, דיני חברות (תשס"ז) 630 – 635). במודל אינטרסים זה עלינו לעצב, אם כך, כלל שיאזן בין שיקול החירות של בעל השליטה לבין שיקול האחריות כלפי התאגיד ובעלי מניות המיעוט.
האיזון בין חירות בעל הקניין לבין אחריותו כלפי בעלי אינטרסים אחרים, אינו זר למשפט. בתפיסה המשפטית המודרנית דילמה זו אינהרנטית למושג הקניין עצמו, כאשר האיזון בין האינטרסים מבוצע במסגרת נורמות כלליות כגון "תום לב", "שימוש לרעה בזכות" וכיו"ב (ראו חנוך דגן, קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 23 – 37, 51 – 55; עופר גרוסקופף "על שיקול דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י' 317 (תשס"ט); אהרון ברק "הזכות החוקתית לקניין: החירות הכלכלית והאחריות החברתית" ספר נילי כהן – משפט, תרבות וספר (בעריכת עופר גרוסקופף ושי לביא, תשע"ז) 398).