- הסדרים משפטיים מתחרים להסדרה של עסקאות מכירת שליטה –המשפט יכול לקבוע הסדרים שונים שתכליתם פיקוח על עסקאות מכירת שליטה. להלן אתייחס למספר אבחנות ביחס להסדרים הללו.
פיקוח על ידי השוק לעומת פיקוח על ידי בית המשפט - אבחנת יסוד בתחום המשטר התאגידי היא בין הסדרים משפטיים המבוססים על פיקוח באמצעות השוק, כאשר תפקיד בית המשפט הוא לוודא כי מבחינה פרוצדורלית העסקה עמדה במבחן שנקבע; והסדרים המבוססים על פיקוח שיפוטי מהותי, במסגרתם על בתי המשפט לבחון את העסקה לגופה, ולקבוע אם היא עומדת בסטנדרטים מהותיים מוגדרים. כך, למשל, דרישה כי עסקת בעלי עניין תאושר על יד "הרוב הבלתי נגוע" (סעיף 275(א)(3)(א) לחוק החברות) והיא דרישה היוצרת פיקוח על ידי השוק, בעוד שמתן זכות לפנות לבית משפט בבקשה לסעד של ההערכה במקרה של הצעת רכש מלאה (סעיף 338 לחוק החברות) יוצרת פיקוח באמצעות בית משפט.
בחינת עסקה למכירת שליטה יכולה להתבצע על ידי בית המשפט, באמצעות הכרעה שיפוטית האם מדובר בעסקה ראויה, או על ידי השוק, באמצעות בחירה של בעלי המניות האם לקבל את העסקה או לדחות אותה (העברת הבחירה לשוק יכולה להתבצע, למשל באמצעות אימוץ כלל המחייב לבצע הצעת רכש על בסיס שוויוני לכלל בעלי המניות. ראו William D. Andrews "The Stockholder's Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares" 78 Harvard Law Review 505 (1965)).
ככל שאנו מעוניינים לקיים רמה מסוימת של פיקוח על ידי בית המשפט ביחס לעסקאות שליטה (וכאמור, במשפט הישראלי, קיים פיקוח מסוג זה מאז הלכת קוסוי), יש לקבוע מהו כלל האחריות על פיו פועל בית המשפט. כללי האחריות האפשריים נבדלים במספר משתנים, מבניהם אבקש להצביע על שלושה:
א. פיקוח מראש או פיקוח בדיעבד – בהנחה שבית המשפט נדרש לבחון את העסקה, הוא יכול לעשות כן בזמן אמת, דהיינו עובר ליציאתה לפועל (למשל, אם תוגש בקשה לצו מניעה שיאסור על ביצועה, או יחייב לבצע הצעת רכש לכלל בעלי המניות), או בדיעבד, לאחר שהעסקה התבצעה, ותוצאותיה התבררו (למשל, באמצעות תביעה נגד בעל השליטה בגין מכירה חובלת).
ב. בחינה אובייקטיבית או בחינה סובייקטיבית – כלל האחריות במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון את התנהלותו של בעל השליטה המוכר יכול להתייחס למצב הידיעה שלו בפועל (ובכלל זה, כפי שמקובל, גם למצב של עצימת עיניים) או למצב הידיעה שהיה צריך להיות לו (קרי, לשאלה אם התרשל). כך, למשל, הוא יכול לבחון האם המוכר ידע כי הקונה רוכש את החברה ממניע פסול, או לשאלה אם התרשל בעמידה על כוונותיו של הקונה.